النظام القانوني لعقد السمسرة في التشريع المغربي

مقدمـة

إذا كان عقد السمسرة يتفرع من إطار عام هو الوساطة التجارية، فإنه لابأس أن نعطي بعض الأفكار عن الوساطة بصفة عامة، نعتبرها مهمة لفهم الموضوع ككل، لهذا فالوساطة تعني محاولة التقريب بين طرفين من أجل التوصل إلى اتفاق بشأن قضية أو معاملة تهم هؤلاء سواء بمقابل مادي أو بدون مقابل بحيث تستهدف التكافل الاجتماعي، ويقوم بهذه المهام شخص يسمى الوسيط.

ومن نماذج الوساطة نجد كلا من الوساطة في الزواج التي تعرف بأعمال الخاطبة[1]، والوساطة في الاستخدام وتشغيل الأجراء المنظمة في الكتاب الرابع من القانون رقم 99.65 المتعلق بمدونة للشغل [2]، الذي عرفها في المادة 475 بأنها «جميع العمليات الهادفة إلى تسهيل التقاء العرض والطلب في مجال التشغيل، وكذا جميع الخدمات المقدمة لطالبي الشغل والمشغلين من أجل إنعاش التشغيل وتنشيط الإدماج المهني» [3].

هذا بالإضافة إلى الوساطة التجارية التي نظم المشرع المغربي نماذج منها، كعقد الوكالة بالعمولة وعقد الوكالة التجارية، إلى جانب عقد السمسرة الذي يشكل صلب موضوعنا.

وقد أفرد المشرع المغربي المواد من 405 إلى 421 القانون رقم 15.95 بمثابة مدونة للتجارة^[4] لعقد السمسرة والتي استهلها بتعريفه في الفقرة الأولى من المادة 405 بقوله:

«السمسرة عقد يكلف بموجبه السمسار من طرف شخص بالبحث عن شخص آخر لربط علاقة بينهما قصد إبرام عقد».

بالإضافة إلى مقتضيات مدونة التجارة، تسري على عقد السمسرة القواعد العامة المتضمنة في قانون الالتزامات والعقود، إلى جانب أن المشرع في الفقرة الثانية من المادة 405 من مدونة التجارة أشار إلى أنه تخضع علاقات السمسار مع المتعاقدين للمبادئ العامة التي تسري على عقد إجارة الصنعة ^[5] في كل ما يمكن تطبيقه على عقد السمسرة، وهذه إحالة صريحة على قواعد القانون المدني إلا أنه في نظرنا لا بد من الإشارة إلى أن تطبيق هذه المقتضيات ينضبط لمحدد أساسي يبرز في المادة الثانية من مدونة التجارة التي تفيد أنه: «يفصل في المسائل التجارية بمقتضى قوانين وأعراف التجارة أو بمقتضى القانون المدني ما لم تتعارض قواعده مع المبادئ العامة الأساسية للقانون التجاري»[6].

وبالوقوف عند أهم المحطات التي مر منها عقد السمسرة من الناحية التشريعية، نجد أن أول تنظيم قانوني لهذا العقد كان في فترة الحماية الفرنسية إثر صدور مدونة التجارة لسنة 1913، حيث حظي عقد السمسرة ببعض القواعد القانونية أضفى عليه من خلالها المشرع الصفة التجارية بغض النظر عما إذا كانت السمسرة في شكل مشروع أم لا أوتمت بصفة عرضية ^[7]، على خلاف مدونة التجارة لسنة 1996 كما سيأتي معنا.

وقد ظلت السمسرة منظمة بمدونة التجارة لسنة 1913 إلى أن صدر قانون 15 أبريل 1924 الذي جاء بتنظيم خاص لأعمال السمسرة في البضائع، وظهير 12 يناير 1945 المنظم لمهنة وكيل الأعمال ^[8] الذي اعتبر في فصله الأول السمسار ضمن الأشخاص الطبيعيين الممارسين لمهنة وكيل الأعمال ^[9]، بالإضافة إلى قانون 12 يوليوز 1953 المنظم للسمسرة في الشؤون البحرية ^[10]، وبعده قانون 9 أكتوبر 1977 بمثابة النظام الأساسي لوسطاء وسماسرة التأمين^[11] الذي نظم السمسرة في التأمين، كما أن المشرع لم يغفل جانبا آخر تلعب فيه السمسرة دورا كبيرا ألا وهوعمليات البورصة المنظمة بمقتضى الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.93.211 المنظم لبورصة القيم الصادر بتاريخ 21 دجنبر 1993 ^[12]، غير أن أهم محطة عرفها عقد السمسرة كان بصدور مدونة التجارة لسنة 1996 التي أعادت تنظيم هذا العقد باعتباره عقد تجاري أصلي سواء كانت العملية التي توسط فيها السمسار من طبيعة مدنية أم تجارية.

وإذا كان نضج أي بحث جامعي يقاس بأهمية الموضوع الذي يعالجه فيؤثر فيها سلبا وإيجابا، فإن أهمية عقد السمسرة من الناحية النظرية تبرز في قلة الدراسات والأبحاث التي تناولته، مما يجعله جديرا بالبحث في عناصره والتنقيب عن أهم الإشكاليات التي يطرحها.

أما الأهمية العملية لعقد السمسرة فقد لمسناها أولا من خلال اهتمام المشرع بهذا العقد على صعيد التشريع، وزادت هذه الأهمية ترسخا إثر بحثنا في الاجتهاد القضائي حول عقد السمسرة؛ إذ تمكنا من تجميع ما وسعنا الجهد الحصول عليه من قرارات قضائية مهمة لها صلة بالموضوع، إلا أن أهمية عقد السمسرة على المستويين التشريعي والقضائي، ليس إلا نتيجة حتمية لأهميته من الناحية الاقتصادية والاجتماعية والتي تظهر في التقريب بين العرض والطلب على اعتبار صعوبة الاتصال المباشر بين أشخاص تتوافق رغباتهم وتتكامل احتياجاتهم، مما يستلزم في أغلب الأحيان الاستعانة بسمسار تنحصر مهمته في التقريب بين الأطراف المتعاقدة لأجل تسهيل إبرام العقود التجارية (بيع تجاري، تأمين...) أوالعقود المدنية (بيع العقارات وشرائها..)^[13].

وسنعمل في هذا البحث على دراسة عقد السمسرة من جوانب ثلاث تشكل أساس البحث القانوني في شموليته؛ حيث سندرس الموضوع في إطار النصوص القانونية المنظمة له، معززين هذا الجانب بآراء فقهية وأحكام قضائية تهم كل نقطة على حدى.

وتأسيسا على المعطيات المدلى بها أعلاه، ارتأينا تناول الموضوع في فصلين على النحوالآتي:

الفصل الأول

محاولة لتحديد الإطار العام لعقد السمسرة

كان لأهمية السمسرة في المعاملات التجارية كما هوالشأن في المعاملات المدنية، الأثر البالغ في اهتمام المشرع المغربي بها، وإعطائها المكانة التي تستحقها في مختلف النصوص القانونية نظرا للدور الذي تضطلع به؛ حيث تروم التقريب بين العرض والطلب بمفهوم الاقتصاديين؛ والتوسط بين الأفراد مدنيين كانوا أوتجار لإبرام العقود بمفهوم القانونيين.

ودليلنا في هذا الشأن هوأن أول تنظيم قانوني لعقد السمسرة كان على مستوى مدونة التجارة لسنة 1913 على عكس بعض العقود التجارية التي لم تحظى بالتنظيم من لدن المشرع المغربي إلا في مدونة التجارة لسنة 1996 كعقد الوكالة التجارية على سبيل المثال.

بالإضافة إلى ذلك؛ اهتم المشرع المغربي بالسمسرة أشد اهتمام حين أضفى عليها نوعا من الخصوصية والتميز في بعض المجالات أملته اعتبارات النظام العام الاقتصادي وكذا الطابع التقني الذي يطبع تلك المجالات، ونقصد هنا السمسرة في مجال التأمين، والسمسرة في القيم المنقولة بالإضافة لتنظيمه لمجال حيوي يرتبط بالتجارة الدولية ألا هوالسمسرة في الشؤون البحرية.

وإذا كان منطق شمولية البحث لموضوعه يفرض علينا التطرق إلى مختلف جوانب السمسرة في القانون المغربي، مع التركيز بالطبع على عقد السمسرة في مدونة التجارة، على اعتبار أنه المحدد الأساسي لهذا البحث، فإنه لابأس أن نطرق للإطار العام لعقد السمسرة من خلال إعطاء فكرة عامة عنه وإبراز خصوصيته بالمقارنة مع بعض العقود التي تقترب منه، كما سنفتح نافذة نعتبرها مهمة على بعض النصوص القانونية الخاصة لنرى مدى خصوصية السمسرة فيها، هذا ما يحذوبنا تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين نتناولهما تباعا كالآتي:

المبحث الأول: فكرة عامة عن عقد السمسرة

نتناول في هذا المبحث مجموعة من الأحكام العامة المتعلقة بعقد السمسرة التي حاولنا ترتيبها حسب رؤيتنا الشخصية للموضوع، إذ سنحاول في البداية الوقوف عند مفهوم عقد السمسرة على مستوى التشريع والفقه وبيان الخصائص المميزة له (المطلب الأول)، على أن نقوم بتحليل الطبيعة القانونية لعقد السمسرة والآثار المترتبة عنها(المطلب الثاني).

المطلب الأول: مفهوم عقد السمسرة

إن دراسة أي موضوع كيفما كان نوعه يقتضي من الباحث بداية، إعطاء فكرة عامة عن هذا الموضوع وأهم ما يميزه من سمات وخصائص، ونحن بصدد البحث في الموضوع صادفنا العديد من التعاريف الفقهية إلى جانب التعريف التشريعي الذي استهل به المشرع المغربي القسم الثالث من الكتاب الرابع من مدونة التجارة الذي أفرده لعقد السمسرة وتحديدا في الفقرة الأولى من المادة 405، ومن خلال هذه التعاريف سواء تلك التي مصدرها الفقه أوالتشريع حاولنا استخراج أهم خصائص عقد السمسرة، هكذا سنتناول مفهوم عقد السمسرة من خلال نقطتين كالآتي:

الفقرة الأولى: تعريف عقد السمسرة

من المعلوم أن المشرع غالبا ما يتغاضى عن تعريف الأوضاع والتصرفات والمواضيع التي يتولى تنظيمها، وإذا كانت هذه النظرية هي الغالبة، فإن موضوعا كالعقود التجارية من حيث الأهمية دفع المشرع المغربي إلى تعريف مختلف هذه العقود سواء تلك التي نظمها في الكتاب الرابع من مدونة التجارة أوخارج هذا الكتاب^[14]، بل هناك عقودا تجارية خارج مدونة التجارة شملها المشرع بعناية خاصة وأعطاها تعاريف تتناسب مع العناصر المكونة لكل منها ^[15].

 هكذا فالمشرع المغربي عرف عقد السمسرة على غرار التشريعات الوضعية الأخرى (أولا)، إلى جانب تعاريف الفقه القانوني لهذا العقد (ثانيا) والمبنية أساسا على الانتقادات التي أبداها هذا الجانب من الفقه للتعريف التشريعي لعقد السمسرة.

أولا: التعريف التشريعي لعقد السمسرة

على خلاف مدونة التجارة لسنة 1913 التي لم تعرف عقد السمسرة ضمن المواد التي خصت بها هذا العقد ^[16]، فإن مشرع مدونة التجارة لسنة 1996 حسم في تعريف عقد السمسرة في الفقرة الأولى من المادة 405 بقوله:

«السمسرة عقد يكلف بموجبه السمسار من طرف شخص بالبحث عن شخص آخر لربط علاقة بينهما قصد إبرام عقد».

وبالوقوف عند هذا التعريف التشريعي لعقد السمسرة نجد أن المشرع أقامه بناء على طرفيه، السمسار من جهة وشخص آخر يسمى العميل من جهة ثانية، أمام الشخص الثالث فلا يعد طرفا في عقد السمسرة ولا تنصرف إليه آثاره.

وبالرجوع إلى التشريع المقارن نجد أن أغلب التشريعات عرفت عقد السمسرة إحساسا منها لأهميته في الحياة العملية، في حين لم تعرفه تشريعات أخرى^[17].

وبالوقوف عند تنظيم المشرع السويسري لهذا العقد نجده قد عرفه بقوله:

«السمسرة هي عقد يلتزم بمقتضاه السمسار بأن يتيح للطرف المتعاقد فرصة التعاقد مقابل أجرة أوالتوسط في إجراء مفاوضات تحقق هذا الاتفاق، وقواعد الوكالة تطبق بوجه عام على السمسرة»^[18].

وقد عرفه التشريع الأردني بقوله:

«السمسرة هي عقد يلتزم به فريق يدعى السمسار لأن يرشد الفريق الآخر إلى فرصة لعقد اتفاق ما أو أن يكون وسيطا له في مفاوضات التعاقد مقابل أجر»^[19].

وما يلاحظ على هذه التعاريف لعقد السمسرة أنها بنته على أساس العوض أوالأجر، على خلاف المشرع المغربي الذي غفل عن ذكر أجرة السمسار أثناء تعريفه لهذا العقد، وهذا لا يعني أن العوض في هذا العقد قليل الأهمية، نظرا لاعتبارات عدة نشير إليها كالآتي:

- تدارك المشرع هذا القصور في تعريفه لعقد السمسرة في المواد التي تلت المادة 405 من مدونة التجارة، إذ خص الأجر كعنصر أساسي في هذا العقد بالمواد من المادة 415 إلى المادة 419.

- كما أن الطبيعة التجارية لعقد السمسرة تدفع المجانية عن عمل السمسار؛ أي أن احترافه للسمسرة إنما يستهدف أخذ عوض عن الأعمال التي يقدمها.

- إلى جانب أن إحالة المشرع المغربي على مقتضيات إجارة الصنعة يؤكد طابع العوض في عقد السمسرة [20].

ثانيا: التعريف الفقهي لعقد السمسرة

انطلقت التعاريف الفقهية لعقد السمسرة من تعريف المشرع لهذا العقد، إذ جاء في إحدى الدراسات في هذا الصدد ما يلي:

«...لا يمنعنا هذا التعريف التشريعي من أن نضع تعريفا فقهيا يقترب منه ويكمله قائلين: السمسرة عقد أواتفاق يهدف السمسار بواسطته إلى التقريب بين شخصين غير متعارفين لإتاحة فرصة إبرام اتفاق بينهما؛ أوالبحث لأحد الأطراف عن طرف آخر للتعاقد معه؛ أوالتوسط بينهما في مفاوضات التعاقد مقابل أجرة تكون في العادة نسبة مئوية من قيمة الصفقة أومبلغا جزافيا» ^[21].

ويظهر من خلال تعريف هذا الجانب من الفقه لعقد السمسرة أنه أضاف عنصر الأجر كأهم التزام يترتب عن عقد السمسرة.

غير أن ما يستوقفنا في ختام هذه النقطة هوغياب تعريف صريح للاجتهاد القضائي المغربي لعقد السمسرة ضمن التعاريف التي صادفناها[22]، إلا أن هذا لا يمنعنا من وضع تعريف لهذا العقد من ناحية الاجتهاد القضائي استخلصناه من قرارات المجلس الأعلى المتوفرة لدينا في الموضوع، مفاذه «السمسرة عملية وساطة يكلف بمقتضاها السمسار من طرف عميله للبحث عن شخص آخر أوتقديم معلومات عنه قصد إبرام عقد في مقابل أجر».

الفقرة الثانية: خصائص عقد السمسرة

إن عقد السمسرة كسائر العقود له مجموعة من الخصائص، البعض منها يشترك فيه مع باقي العقود، والبعض الآخر يستقل به عن تلك العقود، فهوبداية من العقود المسماة التي أعطاها المشرع اسما معينا، كما أنه من العقود الملزمة للجانبين إذ يرتب على كل من طرفيه التزامات محددة، فالسمسار يلتزم بالبحث عن الشخص الذي يود التعاقد مع عميله، في حين يلتزم هذا الأخير بأداء مقابل عن هذا العمل، وهوكذلك من عقود المعاوضة؛ إذ يعطي فيه كل طرف بقدر ما يأخذ، هذا مع الإشارة إلى أن المشرع المغربي لم يحدد شكلا معينا تفرغ فيه إرادة طرفي عقد السمسرة مما يعني أن هذا العقد من العقود الرضائية.

وإذا كانت الخصائص السالفة الذكر قد تنطبق على مجموعة من العقود، فإن هناك مجموعة من السمات يستقل بها عقد السمسرة عن غيره من العقود كالآتي:

أولا: عقد تجاري بطبيعته

تعني هذه الخاصية أن عقد السمسرة يعد من العقود التجارية بالطبيعة بنص القانون، بمعنى أن طبيعته التجارية لا تتأثر بموضوعه سواء تعلق بمعاملة مدنية أوتجارية، وسواء كان محله عقارا أومنقولا، إذ يبقى تجاريا دائما بصرف النظر عن مثل هذه المحددات، و قد جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى بهذا الخصوص ما يلي:

« لكن حيث إن العلة الأساسية التي بنت عليها المحكمة قضاءها برفض الدعوى هي التي أشارت فيها إلى أن المدعي عجز عن إثبات دعواه مطبقة بذلك نص الفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود الذي يقرر قاعدة أساسية في ميدان الإثبات وهي البينة على من ادعى فالعلة المنتقدة المتعلقة بطبيعة السمسرة التي قالت عنها المحكمة بأنها إذا تعلقت بعقار تعتبر من الأعمال المدنية، مع أن السمسرة من الأعمال التجارية الأصلية...ولوتعلقت ببيع عقار»^[23].

ثانيا: عقد من عقود الوساطة

لعل أهم مميزات عقد السمسرة أنه من عقود الوساطة التجارية، التي تنبني على أساس التوسط بين الأفراد الطبيعيين أوالمعنويين، تجارا كانوا أومدنيين، بهدف التقريب بين الأطراف من أجل إبرام العقود، وعمل السمسار يقتصر على التوسط الذي هوعمل مادي صرف، وليس له طابع قانوني.

ثالثا: عقد أساسه الإعتبار الشخصي

نقصد بالاعتبار الشخصي في عقد السمسرة، هو أن العميل تعاقد مع السمسار من أجل البحث عن المتعاقد الآخر، على أساس خبرته في البحث وعلمه بوجود أشخاص تريد التعاقد، إلى جانب درايته بالعرض والطلب، وفي غياب مثل هذه الاعتبارات الشخصية في السمسار لن يقدم العميل على تكليفه بالبحث له عن المتعاقد الآخر.

رابعا: عقد يقوم على عنصر الإستقلالية

إن عنصر الاستقلال هوالآخر من الخصائص المميزة لعقد السمسرة، بحيث ينتفي فيه عنصر التبعية عن العميل، إذ يقوم السمسار بأداء الالتزام الذي عليه باستقلالية تامة عن عميله، غير أن عليه التقيد بتلك المواصفات التي يقدمها له هذا الأخير، وهذا لا ينفي عنصر الاستقلالية عن عقد السمسرة إذ تبقى مجرد مواصفات لا ترقى إلى توجيهات وتعليمات تفقد السمسار استقلاليته في اختيار السبل التي يراها مناسبة في البحث عن المتعاقد الآخر.

المطلب الثاني: الطبيعة القانونية لعقد السمسرة

تنص المادة السادسة من مدونة التجارة على أنه: « مع مراعاة أحكام الباب الثاني من القسم الرابع بعده المتعلق بالشهر في السجل التجاري، تكتسب الصفة التجارية بالممارسة الاعتيادية أوالاحترافية للأنشطة التالية: ...

9- السمسرة والوكالة بالعمولة وغيرها من أعمال الوساطة؛....».

فهذه المادة أضفت على السمسرة الطبيعة التجارية، فما هي الشروط التي بتوفرها يصبح السمسار تاجرا؟ وما هي الآثار المترتبة عن الطبيعة القانونية لعقد السمسرة؟

الفقرة الأولى: مفهوم الطبيعة القانونية لعقد السمسرة

تعتبر السمسرة بمقتضى الفقرة التاسعة من المادة 6 من مدونة التجارة من الأعمال التجارية بالطبيعة، ومعنى ذلك أن السمسار يكتسب الصفة التجارية دون النظر إلى المعاملة التي توسط فيه؛ هل هي تجارية أومدنية، كما لا تؤثر صفة الطرف المتعاقد مع السمسار في الطبيعة التجارية لعقد السمسرة؛ أي سواء كان تاجرا أم مدنيا، وبصرف النظر كذلك عما إذا وردت السمسرة على المنقول أوالعقار، ومن اجتهإذات المجلس الأعلى في هذا الإطار ما جاء في إحدى قراراته حينما اعتبر أن عقد السمسرة من الأعمال التجارية الأصلية ولوتعلق ببيع عقار[24].

وبالرجوع إلى المادة السادسة نجد المشرع ربط الطبيعة التجارية لعقد السمسرة بشرط الاعتياد ^[25] أوالاحتراف ^[26]، ويترتب على هذا الشرط أن السمسرة العارضة لا تعد عملا تجاريا ^[27]، ويبقى أن نضيف أن اكتساب السمسار لصفة التاجر يكفي فيه توفر إما عنصر الاعتياد أوالاحتراف على ما هومفهوم من صياغة المادة.

غير أن السؤال المطروح هو مدى تجارية عقد السمسرة الذي يكون محله عملا غير مشروع؟

إن الإجابة على مثل هذا السؤال يفرض علينا الركون بداية إلى التشريع الذي رتب على توسط السمسار في عمل غير مشروع حرمانه من الأجر حيث نصت المادة 417 من مدونة التجارة على أنه:

«إذا توسط السمسار عن علم في عمل غير مشروع فلا أجرة له».

ولما كان هذا النص لا يفيدنا بشيء بخصوص الإشكال الذي نعالجه فإنه لا مانع من استقاء آراء الاجتهاد الفقهي في هذه النقطة، التي جاء في إحداها أن توسط السمسار عن علم في عمل غير مشروع لا يكسبه صفة تاجر ولوتوفر في ذلك عنصر الاعتياد، لأن الأنشطة التجارية المشروعة هي التي تؤدي إلى اكتساب هذه الصفة^[28].

الفقرة الثانية: الآثار المترتبة عن الطبيعة القانونية لعقد السمسرة

يترتب على تجارية عقد السمسرة آثار ذات أهمية بالغة تهم الاختصاص القضائي في نزاعات عقد السمسرة (أولا)، وافتراض التضامن بين أطراف هذا العقد في حالات معينة (ثانيا)، والقيد في السجل التجاري(ثالثا).

أولا: الاختصاص القضائي في نزاعات السمسرة

قلنا إن محل عقد السمسرة قد يكون التوسط في معاملة تجارية أومدنية؛ بمعنى أن المتعاقد مع السمسار قد يكون تاجرا أومدنيا، وإذا كانت الحالة الأولى لا تشكل أي إشكال عند حصول نزاع على اعتبار أن الأطراف فيها تجار؛ السمسار من جهة، والتاجر العميل من جهة ثانية، وبالتالي فالاختصاص ينعقد للمحكمة التجارية بناء على المادة 5 من القانون المحدث للمحاكم التجارية، فإن الحالة الثانية -التي يكون فيها طرفا عقد السمسرة مختلفين السمسار التاجر والعميل غير التاجر- تضعنا أمام مقتضيات المادة 4 من مدونة التجارة التي تنص على أنه:

« إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين ومدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا، ولا يمكن أن يواجه بها الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا، ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك».

والفقرة الأولى من المادة 5 من القانون رقم 53.95 المحدث للمحاكم التجارية التي أكدت اختصاص المحكمة التجارية في الدعاوي المتعلقة بالعقود التجارية^[29]، كما خولت هذه المادة في فقرتها السادسة للتاجر وغير التاجر إمكانية الاتفاق على إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية فيما قد ينشأ بينهما من نزاع بسبب عمل من أعمال التاجر.

وباستقرائنا للمادتين السالفتي الذكر، نميز في الاختصاص القضائي في نزاعات عقد السمسرة - متى كان طرفيها مختلفين- بين حالتين:

أ- الحالة التي يكون فيها السمسار هوالمدعي: في هذه الحالة لا يسوغ للسمسار بصفته تاجرا أن يقيم دعواه أمام المحكمة التجارية، ما لم يكن هناك اتفاق على ذلك، وبالتالي عليه إقامة دعواه أمام المحكمة العادية.

ب- الحالة التي يكون فيها العميل غير التاجر هو المدعي: له الحق في اختيار الجهة القضائية التي يرفع لديها دعواه، سواء المحكمة العادية أوالتجارية، ما لم يكن هناك اتفاق مسبق بينه وبين السمسار يعين المحكمة المختصة عند حصول نزاع.

غير أن ما يستوقفنا في هذا الإطار هوما جاء في أحد قرارات محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء ^[30] بقوله:

« وحيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون أنه إذا كان العقد تجاريا بالنسبة للمستأنف عليه فإنه مدني بالنسبة إليها، وبالتالي فإن الاختصاص لا ينعقد للمحكمة التجارية فإن ذلك مردود على اعتبار أن عقد السمسرة من العقود التجارية بمقتضى القانون، وأن الفصل 5 من مدونة التجارة ينص في الفقرة الأولى على اختصاص المحكمة التجارية للبت في النزاعات المتعلقة بالعقود التجارية، مما يتعين معه رد هذا الدفع لعدم ارتكازه على أساس».

من خلال القرار المومإ إليه أعلاه الذي صرح باختصاص المحكمة التجارية في نزاعات عقد السمسرة التي يكون فيها العميل غير تاجر، نرى أنه خروج صريح عن ما هومتعارف عليه في الاختصاص القضائي بخصوص النزاعات التجارية التي يكون أحد أطرافها غير تاجر، ونشير في هذا الإطار إلى مضمون الأمر الصادر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء الذي جاء فيه:

«وحيث أنه لا يسوغ للطرف التاجر مقاضاة الطرف المدني أمام المحكمة التجارية بسبب عمل من أعمال التاجر ما لم يوجد اتفاق بين الطرفين.

وحيث أن المدعية لا يسوغ لها مقاضاة المدعى عليه إلا أمام المحكمة العادية مما يكون معه الطلب مرفوعا إلى جهة غير مختصة بالنظر فيه» [31].

ثانيا: افتراض التضامن في عقد السمسرة

من أهم سمات العقود التجارية افتراض التضامن فيها حيث تنص المادة 335 من مدونة التجارة على أنه:

«يفترض التضامن في الالتزامات التجارية».

ومن ضمن العقود التي يفترض فيها التضامن نجد عقد السمسرة، خصوصا وأن المشرع المغربي نص على ذلك صراحة بالنسبة لهذا العقد في حالتين كالآتي:

أ- حالة تعدد السماسرة المكلفين من طرف عميل واحد: يفترض في هذه الحالة التضامن بين السماسرة للوفاء بالالتزام الذي يقع عليهم، على أساس أن يلتزموا بمقتضى عقد سمسرة واحد، وهذا ما نصت عليه المادة 420 من مدونة التجارة بقولها:

«إذا كلف عدة سمسارة بموجب عقد واحد فيسألون على وجه التضامن عن تنفيذ عقد السمسرة ما لم يسمح لهم بالعمل على إنفراد».

ب- حالة السمسار المكلف من عدة عملاء: كسابقتها فإن العملاء ملزمون على وجه التضامن تجاه السمسار في كل ما ينتج عن عقد السمسرة من أثار، وهذا ما أكدته المادة 421 من مدونة التجارة التي نصت على أنه:

«إذا كلف السمسار من طرف عدة أشخاص لإنجاز عمل مشترك بينهم فإن كل واحد منهم ملزم إزاء السمسار على وجه التضامن مع الآخرين بجميع آثار عقد السمسرة».

ثالثا: القيد في السجل التجاري

من الآثار القانونية المهمة التي تترتب عن الطبيعة التجارية لعقد السمسرة والتي نرى فائدة في الإشارة إليها ضمن هذه النقطة، هي التزام السمسار بالقيد في السجل التجاري^[32]، على اعتباره أنه تاجر بمقتضى الفقرة التاسعة من المادة 6 من مدونة التجارة التي جعلت السمسرة من الأعمال التجارية بالطبيعة.

غير أن هذا الالتزام لا بد من التمييز فيه بين ما إذا كان السمسار شخصا طبيعيا أومقاولة؛ حيث في هذه الحالة الأخيرة لا تكون له الأهلية لممارسة أعمال السمسرة إلا بعد القيد في السجل التجاري، في حين أن الحالة التي يكون فيها مجرد شخص طبيعي يفترض فيه القيد في هذا السجل فقط دون أن تتوقف ممارسته للسمسرة على ذلك.

غير أن السؤال المطروح في هذا المضمار، هومدى اعتبار السمسار تاجرا إذا لم يقم بالتسجيل في السجل التجاري؟

إن الإجابة عن هذا السؤال يفرض علينا الإشارة إلى مضمون المادة 58 من مدونة التجارة التي اعتبرت القيد في السجل التجاري قرينة قانونية بسيطة تقبل إثبات العكس[33]، إلى جانب أنه إذا كان التسجيل يؤدي إلى اكتساب صفة التاجر، فإنه لا يخلع هذه الصفة عن أي شخص طبيعي لم يقم بهذا الإجراء.

هذا بالإضافة إلى أن الواقع العملي للسمسرة يفيد أن غالبية الأشخاص الذين اعتادوا أواحترفوا السمسرة غير مسجلين في السجل التجاري، وهذا لا يخلع الصفة التجارية عنهم؛ إذ جاءت المادة 59 من مدونة التجارة صريحة بقولها:

«لا يجوز للأشخاص الطبيعيين أوالمعنويين الملزمين بالتسجيل في السجل التجاري والذين لم يقوموا بهذا الإجراء أن يحتجوا تجاه الغير، إلى غاية تسجيلهم، بصفتهم التجارية، إلا أنهم يخضعون مع ذلك لجميع الالتزامات المترتبة عن الصفة».

ويكفي القول بخصوص السمسار غير المسجل في السجل التجاري أنه تفترض فيه الصفة التجارية؛ حيث يواجه بالالتزامات المترتبة عن هذه الصفة، ولا يستفيد من الحقوق التي تمكنها له هذه الصفة، حسب ما هومفهوم من المادة.

المبحث الثاني: أهم مميزات عقد السمسرة

بعد أن حاولنا في المبحث الأول إعطاء فكرة عامة عن عقد السمسرة، سيقتصر حديثنا في هذا المبحث على إبراز أهم السمات التي يتميز بها، وذلك بتمييزه عن بعض العقود التي قد تلتبس به، كعقد الوكالة بالعمولة وعقد الوكالة التجارية، إلى جانب بعض العقود الأخرى كعقد الشغل وعقد التمثيل التجاري، كما أن عناية المشرع المغربي بالسمسرة في بعض النصوص القانونية الخاصة من قبيل السمسرة في بورصة القيم وكذا في التأمين، وإصباغه مجموعة من الخصوصيات عليها، دفعتنا إلى إبراز سمات السمسرة في هذه المجالات، وعلى هذا الأساس سنقسم هذا المبحث إلى مطلبين نتناولهما تباعا على النحوالتالي:

المطلب الأول: تميز عقد السمسرة عن بعض العقود

يعتبر عقد السمسرة من أعمال الوساطة التجارية، ويقترب من عقد الوكالة التجارية وعقد الوكالة بالعمولة من هذه الناحية، كما يختلف عن عقد الشغل وعقد التمثيل التجاري من ناحية أخرى.

الفقرة الأولى: تمييز عقد السمسرة عن عقود الوساطة التجارية

تقوم الوساطة التجارية على عنصر تحقيق الربح، على عكس الوساطة في الأعمال المدنية التي لا تستهدف تحقيق هذا العنصر، ومن عقود الوساطة التجارية التي نظمها المشرع المغربي نجد عقد الوكالة بالعمولة وعقد الوكالة التجارية، وعقد السمسرة.

 غير أن ما يهمنا في هذا المضمار هوما هي أهم الاختلافات الجوهرية بين عقد السمسرة وعقود الوساطة التجارية الأخرى؟

أولا: عقد الوكالة بالعمولة

عرف المشرع المغربي الوكالة بالعمولة في الفقرة الأولى من المادة 422 بقوله: «الوكالة بالعمولة عقد يلتزم بموجبه الوكيل بالقيام باسمه الخاص بتصرف قانوني لحساب موكله»، وعلى هذا الأساس فعلى الرغم من كون كل من عقد السمسرة والوكالة بالعمولة من عقود الوساطة التجارية، إلا أن بينهما اختلافات على شكل نقط تسهل فهمها واستيعابها على الشكل التالي:

أ- من حيث القواعد العامة المطبقة على كل عقد: تسري على عقد الوكالة بالعمولة إضافة إلى مقتضيات مدونة التجارة، المقتضيات العامة التي تطبق على الوكالة المدنية حسب ما جاء في الفقرة الثانية من المادة 422 من مدونة التجارة، على عكس عقد السمسرة الذي يخضع لمقتضيات إجارة الصنعة انطلاقا من الإحالة الصريحة للفقرة الثانية من المادة 405 من مدونة التجارة.

ب- من حيث آثار العقد الأصلي: إن الوكيل بالعمولة يتعامل باسمه ولحساب موكله، أي أن آثار العقد تنصرف إليه ويظل ملتزما شخصيا نحوالطرف الآخر، وهذا ما تؤكده الفقرة الأولى من المادة 423 من مدونة التجارة، في حين أن السمسار لا يعد طرفا في العقد الذي توسط فيه، وبالتالي لا تنصرف إليه آثار هذا العقد.

ج- من حيث استحقاق الأجر: هذه نقطة أخرى جوهرية تفيد في التمييز بين عقد الوكالة بالعمولة وعقد السمسرة، والتي تعني أن الوكيل بالعمولة لا يستحق الأجرة إلا عند إبرام العقد مع الغير[34]، على عكس السمسار الذي لا يتوقف استحقاقه للأجر على ضرورة إبرام العقد بل يحقه له نتيجة للمعلومات التي قدمها للأطراف [35].

ثانيا: عقد الوكالة التجارية

عمل المشرع المغربي على تعريف عقد الوكالة التجارية في الفقرة الأولى من المادة 393 من مدونة التجارة بقوله:

«الوكالة التجارية عقد يلتزم بمقتضاه شخص ودون أن يكون مرتبطا بعقد عمل، بالتفاوض أوالتعاقد بصفة معتادة، بشأن عمليات تهم أشرية أوبيوعات، وبصفة عامة جميع العمليات التجارية باسم ولحساب تاجر أومنتج أوممثل تجاري آخر يلتزم من جهته بأدائه أجرة عن ذلك».

ويقترب عقد الوكالة التجارية من عقد السمسرة، من حيث كونهما من أعمال الوساطة التجارية، إلى جانب أن ممارسة الوكيل التجاري لمهامه ينتفي فيه عنصر التبعية، أي أنه يمارس عمله باستقلالية عن الأصيل، كما هو الشأن بالنسبة للسمسار، وإذا كانت هذه هي أوجه التقارب بين هاذين العقدين فإنهما يختلفان في مجموعة من النقط على النحوالآتي:

أ- من حيث ظهور كل من السمسار والوكيل التجاري في العقد الأصلي: إن الوكيل التجاري يتعاقد باسم ولحساب الأصيل، وبالتالي فهو يظهر في العقد الذي تفاوض بشأنه، في حين أن السمسار لا يظهر في العقد الذي توسط فيه ولا تنصرف إليه آثار هذا العقد.

ب- من حيث محل الوساطة في كل عقد: إن محل وساطة الوكيل التجاري تقتصر على العمليات التجارية فقط حسب ما هومفهوم من الفقرة الأولى من المادة 393 من مدونة التجارة، على عكس أن السمسار قد يتوسط في معاملات تجارية كما المعاملات المدنية، دون أن يؤثر ذلك على الطبيعة التجارية لعقد السمسرة.

ج- من حيث طبيعة عمل كل من الوكيل التجاري والسمسار: حيث يقوم الوكيل التجاري بأعمال قانونية صرفة، تظهر في التعاقد باسم ولحساب الأصيل، في حين أن عمل السمسار من طبيعة مادية فقط.

الفقرة الثانية: تمييز عقد السمسرةعن بعض عقود الأخرى[36]

سنحاول في هذه الفقرة تمييز عقد السمسرة عن عقد العمل، وعقد التمثيل التجاري، في نقطتين كما يلي:

أولا: عقد الشغل

على عكس عقد السمسرة لم يعمد المشرع المغربي إلى تعريف عقد الشغل، غير أنه عرف الأجير في المادة 6 من مدونة الشغل بقوله:

«يعد أجيرا كل شخص التزم ببذل نشاطه المهني، تحت تبعية مشغل واحد أوعدة مشغلين، لقاء أجر، أيا كان نوعه، وطريقة أدائه».

وإذا كان محل التزام السمسار والأجير هو أداء عمل معين، فإن عمل الأول ينتفي فيه عنصر التبعية وإن كان يتقيد بالتعليمات الفنية لعميله، على عكس الثاني الذي يمارس عمله تحت تبعية وإشراف مشغله.

ثانيا: عقد التمثيل التجاري

من الفئات التي أخضعها المشرع استثناء لمدونة الشغل نجد فئة الوكيل المتجول أوالممثل أوالوسيط في التجارة والصناعة التي خصها بالتنظيم في الباب السادس من مدونة الشغل من المادة 79 إلى المادة 85، وهذه الفئة تتوسط بين مشغلها وزبنائه، وعقد التمثيل التجاري من هذا المنطلق يختلف عن عقد السمسرة فيما يلي:

أ- من حيث اشتراط الكتابة في انعقاد كل منهما: ينص مشرع مدونة الشغل في المادة 80 منها على العقود المبينة في المادة 79 يجب أن تكون مكتوبة، ومنها عقد التمثيل التجاري، بخلاف مدونة التجارة التي لم تحدد شكلا معينا تفرغ فيه الرضائية التي تسم عقد السمسرة.

ب- من حيث عنصر التبعية: استهل المشرع المادة 79 من مدونة الشغل بقوله أنه يعد عقد شغل كل عقد يكون التمثيل التجاري أوالصناعي محلا له، وعقد التمثيل التجاري باعتباره عقد شغل حسب المادة السالفة الذكر يتميز بعنصر التبعية التي تحكم علاقة الممثل التجاري بمشغله، في حين أن عقد السمسرة لا يقوم على مثل هذه الاعتبارات.

ج- من حيث صفة كل من الممثل التجاري والسمسار: إن الممثل التجاري مجرد أجير لا يعد تاجرا رغم الطبيعة التجارية لعمله، بخلاف السمسار يعتبر تاجرا كيفما كانت طبيعة العمل الذي توسط فيه.

المطلب الثاني: إطلالة على السمسرة في بعض النصوص القانونية الخاصة

بعد أن تطرقنا في المطلب السابق إلى مميزات عقد السمسرة بالمقارنة ببعض العقود التي تشتبه به، سنعمل في هذا المطلب على إبراز خصوصية السمسرة في بورصة القيم، وكذا في التأمين في فقرتين على النحوالتالي:

الفقرة الأولى: السمسرة في القانون المنظم لبورصة القيم

إن الوقوف عند خصوصية السمسرة في بورصة القيم، يفرض علينا بداية إعطاء فكرة أولية عن بورصة القيم، على أن نبرز بعد ذلك مميزات السمسرة فيها، هذا ما سنحاول قدر المستطاع الإحاطة بأساسياته على النحوالآتي:

أولا: فكرة أولية عن بورصة القيم

عرف المشرع المغربي بورصة القيم في المادة الأولى من القانون الصادر بتاريخ 21 دجنبر 1993 بقوله:

«بورصة القيم سوق يخضع تنظيمها لأحكام ظهيرنا الشريف هذا المعتبر بمثابة قانون والنصوص الصادرة لتطبيقه وتكون فيها القيم المنقولة محل تداول عام».

وبالتالي فهي سوق يلتقي فيه أصحاب المشاريع أوالأعمال الذين لهم حاجة إلى التمويل وأصحاب المال الذين يرغبون في توظيف مدخراتهم.

وتسير هذه السوق من طرف شركة تأخذ شكل شركة مساهمة، يخول لها الامتياز في إدارة بورصة القيم [37]، إلى جانب أن العمليات المبرمة في بورصة القيم تتم عبر شركات تسمى شركات البورصة، هذه الأخيرة هي التي تهمنا في هذا المضمار والتي اعتبرها المشرع المغربي من الوسطاء الماليين بمقتضى الفقرة الثالثة من المادة الأولى من القانون رقم 35.96 المتعلق بإحداث وديع مركزي وتأسيس نظام عام لقيد بعض القيم في الحساب [38]، كما تخضع بورصة القيم لمراقبة مجلس يسمى مجلس القيم المنقولة[39].

ونشير في الأخير إلى أنه وعلى الرغم من عدم تنصيص المشرع صراحة على الطبيعة التجارية لأعمال البورصة، فإنها تدخل ضمن المعاملات المالية التي اعتبرتها الفقرة السابعة من المادة 6 عملا تجاريا بالطبيعة [40].

ثانيا: سمات السمسرة في بورصة القيم

على غرار السمسار في المعاملات التجارية والمدنية، تقوم شركات البورصة بالوساطة بين العرض والطلب في شراء وبيع القيم المنقولة بمقتضى المادة 34 من القانون التي جاء فيها:

«يتمثل الغرض الأساسي لشركات البورصة في إبرام المعاملات المتعلقة بالقيم المنقولة.

ويجوز لها أيضا:

- أن تساهم في توظيف السندات الصادرة عن أشخاص معنوية تدعوالجمهور إلى الاكتتاب في أسهمها أوسندتها؛

- أن تتولى حراسة السندات؛

- أن تدير محفظات القيم عملا بوكالة؛

- أن ترشد العملاء وتقوم بمساع لديهم قصد شراء أوبيع قيم منقولة».

هذا وتتميز السمسرة في بورصة القيم بعدة سمات عن السمسرة المنظمة في مدونة التجارة، نشير إليها على النحوالتالي:

أ- لا يسوغ للشخص الطبيعي الوساطة في إبرام المعاملات المتعلقة ببورصة القيم؛ حيث إن المشرع خول هذا الحق لشركات البورصة وحدها[41]، في المادة 35 من القانون المنظم لبورصة القيم بقولها:

«يجوز لشركات البورصة وحدها إبرام المعاملات المتعلقة بالقيم المنقولة المقيدة في بورصة القيم».

ب- أن عمولة السمسرة المستحقة لشركات البورصة لا يمكن أن تزيد على حد أقصى يحدده وزير المالية، وهذا ما جاء في المادة 44 من القانون المنظم لبورصة القيم:

« يترتب على المعاملات المبرمة بواسطة شركات البورصة صرف عمولة سمسرة لفائدة هذه الشركات، ولا يمكن أن يزيد مبلغ العمولة المذكورة على حد أقصى يعينه الوزير المكلف بالمالية بناء على اقتراح من مجلس القيم المنقولة».

الفقرة الثانية: السمسرة في مدونة التأمين

يعتبر التأمين مجالا آخر تشغل فيه السمسرة دورا مهما، غير أن كشفنا عن أهميتها في هذا المجال يستوجب منا أولا الوقوف عند الطبيعة التجارية لعمليات التأمين، على أن نذكر بعد ذلك بعض السمات المميزة للسمسرة في التأمين، هذا ما حذا بنا إلى تقسيم هذه الفقرة إلى نقطتين نتناولهما تباعا على النحو الآتي:

أولا: الطبيعة التجارية لعمليات التأمين

على عكس عمليات البورصة، أشار المشرع صراحة إلى الطبيعة التجارية لعملية التأمين بالأقساط الثابتة أوما يسمى بالتأمين التجاري في الفقرة الثامنة المادة 6 من مدونة التجارة، ويستثنى التأمين التبادلي أوالتعاضدي من أحكام هذه المادة، فهولا يعتبر عملا تجاريا لأنه لا يستهدف تحقيق الربح، بل يروم تحقيق التضامن والتكافل الاجتماعي بين فئة معينة يتهددها خطر محتمل واحد [42].

ثانيا: مميزات السمسرة في التأمين

نظم المشرع الوساطة في التأمين في الكتاب الرابع من القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمين ^[43]، الذي خصه لعرض عمليات التأمين، وقد حددت المادة 291 منها وسطاء التأمين بقولها:

«يعتبر وسيطا للتأمين كل شخص معتمد من طرف الإدارة كوكيل للتأمين سواء كان شخصا طبيعيا أومعنويا أوكشركة سمسرة».

وتتميز السمسرة في التأمين بالمميزات التالية:

أ- لا يمكن للشخص الطبيعي أن يمارس الوساطة في التأمين كسمسار، بل يقتصر هذا الحق على شركات السمسرة التي يجب أن تؤسس وجوبا في شكل شركة مساهمة أوشركة ذات مسؤولية محدودة حسب الفقرة الأولى من المادة 299 من مدونة التأمين[44].

ب- أن تعين شركات السمسرة في التأمين شخصا طبيعيا يكون ممثلا مسؤولا[45]، يجب أن تتوفر فيه الشروط المحددة في المادة 304 من مدونة التأمين بالنسبة للأشخاص الطبيعيين[46].

ج- تؤدى عمولة لشركات السمسرة عن أعمال الوساطة التي تقوم بها لفائدة زبنائها لدى مقاولات التأمين وإعادة التأمين [47].

ونشير في الأخير أنه يجب على شركات السمسرة في التأمين التقيد بالقواعد المحاسبية الواجب على التجار العمل بها [48].

الفصل الثاني

بعـض الأحكام الخاصة بعقد السمسرة

بعد أن حاولنا تلمس الإطار العام الذي تجول فيه أحكام عقد السمسرة، سينحصر البحث في الفصل الثاني على بعض الأحكام الخاصة لعقد السمسرة التي جاءت بها مدونة التجارة لسنة 1996، وهذا لا يمنعنا من الرجوع إلى قانون الالتزامات والعقود إذا ما رأينا ضرورة وفائدة في ذلك.

هكذا سندرس عقد السمسرة في هذا الفصل عبر مراحل أساسية يمر منها هذا العقد؛ بداية بتكوينه وذلك بالرجوع إلى القواعد العامة بهذا الخصوص المتضمنة في قانون الالتزامات والعقود وكذا إلى مدونة الأسرة فيما يخص الأهلية، مرورا بتنفيذه من خلال بحث مجمل الالتزامات التي يرتبها عقد السمسرة على كل من السمسار والعميل والتي حددها المشرع معظمهما في مدونة التجارة، كما سنقف قليلا عند إثبات عقد السمسرة والوسائل المعتمدة في هذا الشأن، ونختم هذا الفصل بالحالات التي ينقضي بها عقد السمسرة، وتقادم الدعاوى الناتجة عن عقد السمسرة.

هكذا ستتوزع دراسة هذه المحاور على الجوانب الثلاثة التي وضعناها محددات للبحث ككل، ونقصد الفقه والتشريع والقضاء، من خلال مبحثين نتناول في الأول تكوين عقد السمسرة، وفي الثاني انقضاء عقد السمسرة.

المبحث الأول: تكوين عقد السمسرة

نتطرق في هذا المبحث إلى تكوين عقد السمسرة من حيث أركان انعقاده، والالتزامات التي يرتبها على كل من السمسار والعميل، وذلك في مطلبين على النحوالتالي:

المطلب الأول: أركان انعقاد عقد السمسرة

لم ينظم المشرع المغربي في مدونة التجارة لسنة 1996 كما هوالشأن في القانون التجاري الملغى، المقتضيات العامة التي تحكم تكوين العقد التجاري، وبالتالي يتم الركون إلى القواعد العامة التي تسري على العقد المدني في الشريعة العامة؛ ويتعلق الأمر بالرضى (الفقرة الأولى) والمحل والسبب (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: ركن الرضى في عقد السمسرة

كما سبق وأن أشرنا في معرض حديثنا عن خصائص عقد السمسرة أنه عقد رضائي يكفي لإبرامه مجرد توافق إرادة العميل مع إرادة السمسار على إحداث الأثر القانوني المتوخى من العقد والمتمثل في البحث لفائدة العميل عن شخص ليتعاقد معه مقابل أجر، ويكون ذلك بصدور إيجاب يتضمن عرضا يوجهه العميل للسمسار وصدور قبول بالإيجاب من هذا الأخير.

وعلى الرغم من أن المشرع المغربي لم يحدد مظهرا للتعبير عن الإرادة فالعبرة إذن أن تترك للأطراف الحرية في التعبير عن إرادتهما بالطريقة التي ارتضوها، ومن تم فقد يكون التعبير صريحا أوضمنيا.

واقتران الإيجاب بالقبول في عقد السمسرة إما أن يتم في مجلس العقد، وإما أن يتم بين غائبين عن طريق رسول أووسيط؛ والمشرع المغربي في هذه الحالة أخذ بنظرية إعلام بالقبول، حيث يكون عقد السمسرة تاما في الوقت الذي تلقى فيه الوسيط الإيجاب عملا بمضمون الفقرة الثانية من الفصل 24 من قانون الالتزامات والعقود[49].

والسؤال الذي يطرح نفسه هنا هومآل تدخل السمسار من تلقاء نفسه وبصفة عفوية في البحث عن الطرف الآخر لمصلحة شخص ما دون أن يصدر إيجاب بذلك من هذا الأخير؟

 وبالرجوع إلى الاجتهاد القضائي، نجده قد تناول هذا الإشكال في أحد قرارات المجلس الأعلى الذي جاء فيه:

«لا يسوغ للوسيط أن يطالب برسوم السمسرة إلا إذا أبرمت المعاملة بواسطته أوبسبب المعلومات التي قدمها للأطراف المتعاقدين وزيادة على أن المطلوب في النقض لم يدلي بما يثبت تكليفه ببيع المنزل المتنازع بشأنه فإن طالب النقض أدلى بشهادة من البائع تتبث أن هذا الأخير لم يكلف المطلوب في النقض ببيع المنزل المذكور ومع ذلك فإن الحكم المطعون فيه قضى لفائدة المطلوب دون أن يجيب عن وسائل الدفاع المذكورة»[50].

وفي نفس الإطار صدر حكم عن المحكمة التجارية بأكادير جاء فيه:

«وحيث إن الملف خال من أية وثيقة تفيد بوجود اتفاق بين المدعية والمدعى عليه على التوسط لهذا الأخير لبيع العقار المشار إليه في المقال كما أنه ليس هناك إثبات قيام المدعية فعلا بعملية السمسرة لفائدة المدعى عليه مما تكون معه هذه الدعوى على حالتها هاته غير ثابتة للمحكمة ويتعين بالتالي الحكم بعدم قبولها وإبقاء صائرها على عاتق رافعتها»[51].

إلا أنه لا بد أن يصدر الإيجاب والقبول من أشخاص كاملي الأهلية، مما يعني ضرورة التطرق إلى بعض المعطيات حول الأهلية المتطلبة في عقد السمسرة.

هكذا، فإن القواعد المنظمة للأهلية في عقد السمسرة تتوزع بين كل من مدونة التجارة [52] ومدونة الأسرة [53] وقانون الالتزامات والعقود[54]، مما يعني وضع كل هذه النصوص في عين الاعتبار عند دراسة الأهلية في عقد السمسرة.

 ونميز في الأهلية المتطلبة في عقد السمسرة بين ما إذا كان المتعاقد شخصا طبيعيا أومعنويا، على اعتبار أن السمسار قد يمارس في إطار مقاولة، نفس الشيء بالنسبة للعميل؛ حيث يمكن أن يكون شخصا طبيعيا أوشخصا معنويا، على النحوالآتي:

أ- أهلية الشخص الطبيعي: يكون المتعاقد في عقد السمسرة كامل الأهلية ببلوغه سن الرشد القانوني المحدد في 18 سنة شمسية كاملة [55]، بحيث يكون أهلا لممارسة الحقوق والتحمل بالالتزامات، وأن يكون خاليا من عوارض الأهلية كالسفه والجنون والعته.

كما تصح تصرفات القاصر المأذون له في التجارة والصناعة [56]، والقاصر البالغ من العمر 16 سنة الذي تم ترشيده بناء على طلب يقدمه هوأونائبه الشرعي إلى المحكمة [57]، إذ يكون كامل الأهلية في ممارسة التجارة والتعاقد مع الأغيار، شريطة تقييد الإذن أوالترشيد في السجل التجاري، كما أن المرأة المتزوجة بإمكانها ممارسة السمسرة باعتبارها عملا تجاريا بدون أن يقف ذلك على إذن من زوجها كما كان عليه الأمر في ظل القانون القديم.

ب- أهلية الشخص المعنوي: إن السمسار أوالعميل في عقد السمسرة يمكن أن يكون شخصا معنويا، كما يمكن أن يكون شخص طبيعيا، وإذا كانت الحالة الأخيرة قد حاولنا تلمس بعض أحكام الأهلية فيها، فإن الحالة الأولى تقتضي الإشارة إلى أن مقاولة السمسرة أوالشركة العميلة لا تكتسب الأهلية القانونية إلا بالاعتراف لها بالشخصية المعنوية التي تتأتى بمجرد تقييدها في السجل التجاري بعد أن استوفت جميع الشروط المتطلبة لذلك، إذ تصبح بذلك أهلا لاكتساب الحقوق والتحمل بالالتزامات [58].

الفقرة الثانية: ركني المحل والسبب في عقد السمسرة

إن ركن الرضى في عقد السمسرة وحده ليس كافيا لانعقاد هذا العقد، إذ لا بد من وجود محل وسبب.

أولا: محل عقد السمسرة

يقصد بالمحل في عقد السمسرة هوتوسط السمسار بين عميله والشخص الآخر قصد التعاقد، ويشترط فيه ما يلي:

1- أن يكون مشروعا: بمعنى أنه لا يسوغ للسمسار أن يتوسط في عمل غير مشروع؛ كأن يتوسط في بيع مواد محضورة قانونا كالمخدرات مثلا.

ونشير في هذا الصدد أنه لا يجوز للمحامي ممارسة أي عمل يستهدف جلب الزبناء واستمالتهم، ومن بينها تكليف شخص بسمسرة الزبناء أوجلبهم لفائدته [59].

2- أن يتعلق بمعاملة تجارية أومدنية على حد السواء: ومعنى ذلك أنه نكون بصدد عقد السمسرة سواء تعلق الأمر بمعاملة تجارية أومدنية بشرط الاعتياد أوالاحتراف بالطبع، كما أن محل السمسرة قد يكون منقولا أوعقارا.

 غير أن ما تجدر ملاحظته في هذا الإطار هوتأثر محل عقد السمسرة بمحل العقد الآخر الذي توسط فيه السمسار^[60]، بحيث أن عدم مشروعية المحل، يبطل العقد الأصلي ويبطل معه عقد السمسرة عملا بالفقرة الأولى من الفصل 307 من قانون الالتزامات والعقود الذي جاء فيها:

«بطلان الالتزام الأصلي يترتب عليه بطلان الالتزامات التابعة، ما لم يظهر العكس من القانون أومن طبيعة الالتزام التابع».

ثانيا: السبب في عقد السمسرة

يفترض القانون في السبب المنشأ للالتزام أن يكون موجودا ومشروعا، لهذا يقال لكل التزام سبب مشروع؛ لذا نقول أن السبب في عقد السمسرة يفترض فيه أن يكون مشروعا وموجودا لأنه يرتبط بالغاية التي يروم السمسار وعميله تحقيقها من رواء عقد السمسرة.

المطلب الثاني: آثار عقد السمسرة

إن نشوء عقد السمسرة وفق الشكل الذي يفرضه القانون، يرتب مجموعة من الالتزامات تسري على طرفيه؛ السمسار من جهة والعميل من جهة ثانية.

الفقرة الأولى: التزامات السمسار

يلتزم السمسار بمقتضى عقد السمسرة بمجموعة من الالتزامات القانونية والأخلاقية التي تؤطر عمله المهني وتصرفاته ما دام أنه يقوم بأعمال تنعكس آثارها على الأطراف أي تجاه المتعاقدين الذين توسط بينهما، وبالرجوع إلى القسم الثالث من الكتاب الرابع ضمن مدونة التجارة الجديدة نجد المشرع نص على تلك الالتزامات في عدد من المواد، إرتأينا تناولها على النحوالآتي:

أولا: الالتزام بقواعد الصدق وحسن النية

تؤطر عمل السمسار مجموعة من القواعد الأساسية، فهو يلتزم بتقديم خبرته وخدماته بصدق وحسن النية تجاه الطرفين معا، إذ جاء في المادة 406 من مدونة التجارة ما يلي:

«أن السمسار ولولم يكن مكلفا إلا من طرف واحد ملزم نحوالطرفين بأن يقدم الخدمات بصدق وحسن النية وأن يخبرهما بجميع الظروف المتعلقة بالخدمة وهومسؤول تجاه كل منهما بما ينشأ عن تدليسه أوخطإه».

بناءا على المادة السالفة الذكر فإن السمسار ملزم بالتقيد تجاه الطرفان بمبادئ الصدق وحسن النية، وبالتالي إحاطة المتعاقدين بكل الظروف والملابسات التي تخص موضوع التعاقد من ذلك تشخيص القضية موضوع التعاقد بإحكام ودقة وصدق وإعلامهما بجميع الأحوال المتعلقة بالقضية متى كان يعلم بها كأهلية المتعاقدين، ووضعيتهما المالية.

ثانيا: إلتزام السمسار بواجب الضمان

إلى جانب التزام السمسار بقواعد الصدق فإنه يلتزم بواجب الضمان؛ فما هومضمون هذا الالتزام؟

تنص المادة 407 من مدونة التجارة على أنه:

«السمسار ضامن لما تسلمه من الأوراق والأمتعة والقيم المالية والوثائق المتعلقة بالخدمات التي تمت على يده ما لم يثبت ضياعها أوعيبها بسبب حادث فجائي أوقوة قاهرة»

يستشف من خلال هذه المادة أن السمسار ملزم بضمان وحفظ ما تسلمه من العميل من الأمتعة والوثائق والقيم المالية والرسوم المتعلقة بالعمليات والصفقات الجارية على يده ما لم يثبت أنها هلكت أوتعيبت بسبب حادث فجائي أوقوة قاهرة ^[61].

زيادة على ما قلناه، وبالرجوع إلى المادة 408 من مدونة التجارة نجدها تنص على أنه:

«إذا تم البيع بناء على عينة من السلعة وجب على السمسار حفظ العينة إلى أن تقبل السلعة نهائيا أوتتم الصفقة، ما لم يعفه المتعاقدان من هذا الالتزام».

ويفهم من هذه المادة أن السمسار يظل ملتزما خلال مدة سريان عقد السمسرة بالحفاظ على العينة من البضاعة موضوع التعاقد، إلى أن تقبل هذه الأخيرة أويتم إبرام الصفقة إذا وقع البيع بناء على تلك العينة، ويكون هذا الضمان مفترضا إلا إذا أعفاه المتعاقدان بصفة صريحة.

هذا ويلتزم السمسار كذلك بضمان صحة الإمضاء الأخير الموضوع على الوثائق التي تمت على يده وتوسط فيها ^[62]، وهذا ما أكدته المادة 410 من مدونة التجارة حين نصت على أن: «السمسار ضامن لصحة آخر توقيع موضوع على الوثائق التي تمر بين يديه وتتعلق بالخدمات التي توسط فيها إذا كان هذا التوقيع لأحد المتعاقدين بواسطته».

وفي نفس الإطار المتعلق بالتزام السمسار بالضمان نجد المادة 411 من مدونة التجارة تنص على أنه:

«يضمن السمسار هوية زبنائه».

ويستثنى من الضمان الواجب على السمسار ما يلي:

- لا يضمن السمسار تنفيذ العقد المبرم بواسطته.

- لا يضمن كذلك قيمة البضائع أونوعية الأشياء المتعاقد بشأنها.

- كما لا يضمن السمسار يسر زبنائه.

غير أن هذه الاستثناءات الواردة على التزام السمسار بالضمان، تنضبط لشرط أساسي هوألا يكون هناك تدليس أوخطأ ينسب للسمسار، فمتى تحقق هذا الشرط إلا والتزم بالضمان.

والأصل ألا يلتزم السمسار بالتحقق من يسر الشخص الذي يقدمه للتعاقد، غير أنه يكون مسؤول إذا قدم شخصا ظاهر العسر أوكان يعلم وقت التعاقد بعسره [63].

ثالثا: إلتزام السمسار بعدم التعامل لحسابه

يمنع على السمسار في إطار تنفيذه لعقد السمسرة التعامل لحسابه، وبما أن مدونة التجارة لم تأتي بمادة صريحة تؤكد ذلك فإنه يتم الركون إلى ما جاء به الفصل 481 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على أنه:

«لا يسوغ للسماسرة ولا للخبراء أن يشتروا لا بأنفسهم ولا بوسطاء عنهم الأموال المنقولة أوالعقارية التي يناط بهم بيعها أوتفوتها، كما أنه لا يسوغ لهم أن يأخذوا هذه الأموال على سبيل المقايضة أوالرهن، ويترتب على مخالفة هذا الفصل الحكم بالبطلان وبالتعويضات».

ولعل المشرع المغربي أراد التأكيد على هذا الالتزام في صلب أحكام المادة 413 من مدونة التجارة التي نصت على أنه:

«إذا كانت للسمسار، بصرف النظر عن أجرته، مصلحة شخصية في الخدمة وجب عليه تنفيذ الالتزام على وجه التضامن مع زبونه».

إلى جانب ما جاءت به المادة 414 بقولها:

«إذا كان للسمسار مصلحة شخصية في المعاملة وجب عليه أن يخبر بذلك الأطراف المتعاقدين وإلا تعرض لدفع تعويض عما يحدث لهم من ضرر».

عموما؛ فالتزام السمسار بعدم التعامل لحسابه يقتضي منه إعمالا لقواعد الصدق وحسن النية أن يخبر الأطراف بوجود مصلحة له في الخدمة أوالمعاملة؛ وإلا التزم بالتضامن أوبدفع التعويض حسب الأحوال.

وفي ختام هذه النقطة، نود الإشارة إلى أن إخلال السمسار بالتزام تعاقدي من لدنه يجعل مسؤوليته قائمة، ويلتزم بتعويض العميل عما لحقه من أضرار.

هذا إلى جانب أن هذه الالتزامات يواجه بها عدة سماسرة على وجه التضامن عند تكليفهم من لدن عميل واحد حسب المادة 420 من مدونة التجارة.

الفقرة الثانية: إلتزامات العميل

تتوزع الالتزامات المترتبة عن عقد السمسرة بين طرفي هذا العقد، وإذا كانت التزامات السمسار قد تناولناها في الفقرة الأولى، فإن الحديث سيقتصر في هذه الفقرة على التزامات العميل التي يمكن تقسيمها إلى ثلاث التزامات أساسية على النحوالآتي:

أولا: الالتزام بأداء الأجر

باعتبار عقد السمسرة عقد معاوضة، فإنه متى كان على السمسار القيام بالمهام المنوطة به فمن حقوقه - والتي تشكل التزامات العميل- أخذ مقابل عن تلك المهام واستحقاق أجر عنها، حيث جاء في الفقرة الأولى من المادة 415 من مدونة التجارة:

« يحق الأجر للسمسار إذا تم إبرام العقد الذي توسط فيه أونتيجة للمعلومات التي قدمها للأطراف».

ورغم سكوت المدونة عن تحديد طبيعة هذا الأجر فهوإما أن يكون نسبة مئوية يتفق عليها الطرفان أومبلغا محددا إذ لا مانع من تحديده.

وبخصوص مقدار أجرة السمسار نجد المادة 419 من مدونة التجارة لم تحدد نسبة معينة وإنما أشارت إلى أنه يمكن تحديد الأجر بالاتفاق بين الطرفين وفي حالة سكوتهما عن تحديده يعتد بالعرف أوبالعادة الجاري بهما العمل في مهنة السمسرة ^[64]، وفي حالة عدم وجود عرف أوعادة فإن المحكمة هي التي تتولى تحديد أجر السمسار حسب سلطتها التقديرية أوبالركون لرأي ذوي الخبرة معتمدة في ذلك على ما جرى به العمل في الخدمات المماثلة مع مراعاة قيمة الصفقة والوقت الذي تطلبته والجهد الذي بذله السمسار وما تحمله من نفقات.

 وقد جاء في أحد قرارات محكمة الاستئناف التجارية بفاس ما يلي:

«وحيث إنه لما كانت حقوق والتزامات الوسيط محددة بنص القانون المومإ إليه أعلاه، إلا أنه يبقى الأجر الذي يستحقه مقابل الأعمال والمجهودات التي قام بها وكذا المعلومات التي قدمها للأطراف والكل من أجل التوفيق بين الإرادتين لإحداث أثر قانوني، طالما لم يثبت من الاتفاق ولا من العرف تحديده -المادة 419 من مدونة التجارة -أن يوكل للمحكمة هذا الأمر وأنها وبما لها من سلطة تقديرية في ملائمة الأجر المستحق للوسيط مقابل الجهود المبذولة من طرفه ترى تحديده في مبلغ 40.000، 00 درهم»^[65].

هذا فإن استحقاق السمسار للأجر يستوجب توافر شرطين أساسيين:

1- أن يؤدي السمسار المهام المكلف بها: من البديهي أن استحقاق السمسار لأجرته يفرض عليه بداية الوفاء بالالتزام الذي على عاتقه المتمثل في البحث عن المتعاقد الآخر والعمل على التقريب بين عميله وهذا الأخير، إذ أن استحقاقه للأجر يرتبط ارتباطا وثيقا بأداء ما عليه من التزامات.

2- أن لا يتوقف استحقاق الأجر على شرط واقف: يستحق السمسار الأجر بمجرد إبرام العقد الذي توسط فيه، ما لم يكن هذا الأخير معلقا على شرط واقف^[66]، حيث لا يستحق السمسار الأجر إلا بعد حصول ذلك الشرط، وهذا ما أكدته المادة 415 من مدونة التجارة في فقرتيها الأولى والثانية حيث نصت على أنه:

«يحق الأجر للسمسار إذا تم إبرام العقد الذي توسط فيه أونتيجة للمعلومات التي قدمها للأطراف.

إذا كان العقد قائما على شرط واقف فلا يستحق السمسار الأجر إلا بعد حصول الشرط».

ومن الاجتهادات القضائية بهذا الشأن ما جاء في أحد قرارات المجلس الأعلى بقوله:

«إن العقد المبرم بتاريخ 16 يناير 1964 يتضمن شرطا واقفا وهوأن العمولة تؤدي للسمسار يوم إمضاء رسم البيع.

وحيث إن محكمة الاستئناف أبعدت تطبيق هذا الشرط لعلة أنه أضيف إلى العقد تعسفيا ودون موافقة السمسار دون أن تبين الأسباب والمستندات التي اعتمدتها لتكوين اقتناعها هذا الأمر الذي يجعل قرارها غير معلل تعليلا كافيا»[67].

ونشير إلى أنه يمكن أن يتفق الطرفان على أداء مصاريف السمسار، وفي هذه الحالة يجب أداؤه ولولم يتم إبرام العقد بناء على ما أشارت إليه المادة 415 من مدونة التجارة في فقرتها الرابعة حيث نصت على أنه «تجب مصاريف السمسار إذا اتفق عليها ولولم يتم إبرام العقد».

كما أن السمسار لا يفقد حقه في الأجر إذا تم فسخ العقد بعد إبرامه سواء وقع الفسخ اختياريا باتفاق الأطراف أوبموجب القانون^[68]، ويقع أداء الأجر كمبدأ عام على الطرف الذي كلف السمسار، غير أنه يمكن أن يلتزم الطرفان (العميل والمتعاقد الآخر) بمقتضى الاتفاق أوالعرف والعادة على تحمل أجرة السمسار^[69]، غير أن السؤال المطروح في هذا الجانب هومدى إمكانية تعديل الأجرة المتعهد بها للسمسار؟

والمشرع نص صراحة على هذه الإمكانية في الفقرة الثالثة من المادة 415 من مدونة التجارة الجديدة، متى كان المبلغ المتعهد به للسمسار مبالغا فيه ولا يتناسب وقيمة الصفقة موضوع الوساطة وما بذله من مجهودات ^[70]، إذ تنص هذه المادة على أنه: «إذا كان الأجر المتعهد به للسمسار يفوق ما تتطلبه الخدمة المقدمة فيمكن طلب تخفيضه ما لم يكن الأجر قد تم تحديده أودفعه بعد إبرام العقد».

ثانيا: الإلتزام برد المصاريف

يلتزم العميل كذلك برد كل المصاريف الضرورية التي أنفقها السمسار لمباشرة المهام الموكولة إليه بمقتضى عقد السمسرة، غير أنه يجب التمييز بين المصاريف العادية وبين المصاريف غير العادية، فالأولى تعني تلك المصاريف التي يتطلبها عمل السمسرة دائما والتي يرد عليها الاتفاق بينه وبين عميله، فالمصاريف العادية يتطلبها القيام بأعمال السمسرة، بالتالي فالسمسار ملزم بنفقات السمسرة وبأخذها من الأجر الذي يحصل عليه في حالة إبرام العقد وفي حالة عدم إبرامه فأنه لا يمكن مطالبة العميل بها لأنها تدخل في المصاريف العادية، إلا أنه في حالة ما إذا تم الاتفاق على ذلك فإنه يحق للسمسار الرجوع على عميله بالمطالبة بالمصاريف التي أنفقها ولولم يتم إبرام العقد، في حين أن المصاريف غير العادية هي تلك المصاريف التي أنفقها السمسار لأجل القيام بمهامه غير أن الاتفاق لا يشملها، وفي هذه الحالة إما أن يتم قبولها من لدن العميل، وفي حالة العكس يسوغ للسمسار الرجوع على هذا الأخير ومطالبته قضائيا.

ثالثا: الإلتزام بالتعويض

إن إبرام العقد الذي توسط فيه السمسار، يجعل لهذا الأخير الحق في الأجر، إلا أنه قد يؤدي السمسار المهمة الموكولة إليه في التقريب بين المتعاقدين على أحسن وجه دون أن يتم إبرام العقد، ففي هذه الحالة لا يستحق الأجر كما في الحالة الأولى، وإنما يحق له طلب تعويض عما بذله من جهد وما فاته من كسب خصوصا عند عدم إبرام العقد لتفريط العميل على الرغم من أن السمسار قام بما عليه وفق الشروط والمعايير التي حددها له العميل.

غير أن ما تجدر ملاحظته في ختام هذه الفقرة هوأن الالتزامات المومإ إليها أعلاه وإن كانت تخص العميل المتعاقد مع السمسار، فإنه قد يلتزم بها عدة عملاء في حالة تكليفهم لسمسار معين، وبالتالي تسري عليهم أحكام المادة 421 من مدونة التجارة التي تفرض التضامن بين هؤلاء بجميع آثار عقد السمسرة [71].

المبحث الثاني: كيفية انقضاء عقد السمسرة

بعد انعقاد عقد السمسرة وترتيبه لأثاره القانونية بين المتعاقدين التي تناولناهما في المبحث الأول، سنتناول في هذا المبحث مدى خضوع عقد السمسرة لحرية الإثبات التي تميز المادة التجارية، والحالات التي ينقضي بها هذا العقد، ، هذا ما يحذوبنا إلى تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين نتناولهما تباعا على النحوالتالي:

المطلب الأول: إثبات عقد السمسرة

خلافا لما كان عليه الحال في مدونة التجارة لسنة 1913، التي قيدت مبدأ حرية الإثبات في المادة التجارية، عندما ذهبت المادة 60 منها إلى أن الأشرية والبيوع تثبت بالمحررات الرسمية والمحررات العرفية، وبالفاتورة التي تحمل صيغة القبول وبالمراسلات، وبدفاتر الأطراف، وبشهادة الشهود في الحالات التي ترتئي المحكمة قبولها ^[72]، فإن مدونة التجارة لسنة 1996 قررت حرية الإثبات في المادة 334 والتي استهلت بها الكتاب الرابع الخاص بالعقود التجارية بقولها:

«تخضع المادة التجارية لحرية الإثبات. غير أنه يتعين الإثبات بالكتابة إذا نص القانون أوالاتفاق على ذلك».

وعلى اعتبار أن عقد السمسرة من العقود التي نظمها المشرع في مدونة التجارة، ولما كانت المادة التجارية تخضع لحرية الإثبات كقاعدة عامة، فإنه يجوز إثبات عقد السمسرة بجميع وسائل الإثبات المقررة قانونا، هذا ما يستفاد من قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس الذي جاء في قاعدته ما يلي:

«السمسرة أوالوساطة تعتبر من الأعمال التجارية الأصلية بمفهوم المادة الخامسة من قانون إحداث المحاكم التجارية وتعتبر عقدا وتصرفا قانونيا يخضع لقواعد الإثبات عملا بالمادة 405 من مدونة التجارة، وكذا مقتضيات الفصل 759 و723 و729 من قانون الالتزامات والعقود»[73]، هذا وإن معالجتنا لهذا النقطة ستتم من خلال فقرتين على النحوالآتي:

الفقرة الأولى: مفاد الإثبات في عقد السمسرة

يترتب على تجارية أعمال السمسرة، أن السمسار يعتبر تاجرا دائما سواء توسط في إبرام عقود مدنية أم تجارية، غير أن عدم استقرار صفة عميله؛ بحيث يكون تارة تاجرا، وتارة أخرى مدنيا، وإذا كانت الحالة الأولى واضحة في تطبيق مبدأ حرية الإثبات، إذ يستفيد منها كل من السمسار وعميله لكونهما تجارا، غير أن الحالة الثانية هي التي تعنينا حيث طرفا عقد السمسرة مختلفين، السمسار التاجر والطرف المدني، فمن المستفيد في هذه الحالة من حرية الإثبات؟

إن الإجابة عن هذا السؤال يجرنا إلى استحضار المادة 4 من مدونة التجارة التي تنص على أنه:

«إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد المتعاقدين ومدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا، ولا يمكن أن يواجه بها الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه مدنيا، ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك».

وبالتالي فإن حرية الإثبات في عقد السمسرة من حيث كونها إحدى أهم خصوصيات القانون التجاري، فلا يمكن أن يواجه بها الطرف المدني المتعاقد مع السمسار، وفي مقابل ذلك يستفيد منها في مواجهة هذا الأخير.

الفقرة الثانية: وسائل إثبات عقد السمسرة

لا بد من الإشارة بداية إلى أن عقد السمسرة يخضع لقاعدة أن الإثبات على مدعيه [74]، وبالتالي فعبء الإثبات في عقد السمسرة يقع على مدعيه.

ومنه يمكن إثبات عقد السمسرة بجميع وسائل الإثبات كقاعدة عامة، يرد عليها استثناء فيما إذا كان المدعى عليه غير التاجر، إذ يتقيد المدعي التاجر في إثبات عقد السمسرة بوسائل الإثبات المحددة في الفصل 404 من قانون الالتزامات والعقود، ومن وسائل الإثبات المعتمدة من خلال بعض قرارات الاجتهاد القضائي نذكر ما يلي:

أ-الإثبات بشهادة الشهود: يمكن إثبات عقد السمسرة بشهادة الشهود، إلا أن هذه الوسيلة تبقى غير ذات جدوى متى كان قيمة العقد تتجاوز عشرة آلاف درهم، إذ لا يجوز إثباتها إلا بالكتابة.

ونشير إلى قرار للمجلس الأعلى جاء في حيثياته ما يلي:

«لكن حيث إن محكمة الاستئناف لما استندت على محضر البحث الذي استمع فيه لشاهدين صرح أحدهما بأن اتصاله بالطالب كان من أجل معرفة المواصفات التي يتطلبها السوق العقاري وصرح ثانيهما بأن هذا الأخير هوالذي دل الشركة المشترية على العقار، واستخلصت من ذلك أنه لا يوجد بالملف ما يفيد تكليف المطلوبة للطالب من أجل التوسط لبيع عقارها اعتبارا منها إلى أن تكليف المشترية له بالبحث عن عقار لاقتنائه وأدائها له واجب السمسرة لا يشكل موافقة من المطلوبة لقيام الوساطة تكون قد أسست قضاءها على ما استخلصته من تصريح الشاهدين معا في نطاق سلطتها في تقييم الحجج التي لا تخضع لرقابة المجلس الأعلى إلا من حيث التعليل، معللة قرارها تعليلا سليما مسايرا للوقائع الثابتة لها والوسيلة على غير أساس»[75].

ب- الإثبات بالحجة الكتابية: ينتج الدليل الكتابي حسب الفصل 417 من قانون الالتزامات من ورقة رسمية أوعرفية، كما يمكن أن ينتج عن أيضا من المراسلات والبرقيات ودفاتر الطرفين وكذلك من قوائم السماسرة.

وقد جاء في حكم صادر عن المحكمة التجارية بمكناس ما يلي:

«يبقى ما استفادت معه محكمة الدرجة الأولى عن حق أن وجود إشهاد صادر عن الموثق بحضور المستأنف عليه مجلس عقد بيع الفيلا موضوع الرسم العقاري عدد 7082 ك ومن وجود فاتورة أيضا صادرة عن السمسار يحدد فيها أتعابه المستحقة نظير الوساطة التي قام بها بين طرفي عقد البيع المذكور كافي للقول بسبقية تكليفه من قبل المستأنفين بمهمة البحث عن مشتر لعقارهم، ومن تم يغدو معه أي تمسك بخلافه -شهادة الموثق اللاحقة التي تفيد أن المطعون ضده لم يحدد أمامه الصفة التي حضر بها وقت إنجاز البيع- عديم الأثر والجدوى» [76].

كما أن هناك قرار للمجلس الأعلى أكد إثبات السمسرة بالشيك البريدي وورقة الزيارة، إذ جاء في حيثياته ما يلي:

»حيث يستفاد من أوراق الملف ومن الحكم المطعون فيه أن ثمن البيع هو90.000 درهم وأنه توصل من البائع بأجرة سمسرته وأن المشتري قدم تسبيقا قدره 200 درهم حسب شيك بريدي مؤرخ في 26 مارس 1964 طالبا الحكم على هذا الأخير بأداء الباقي وهو2.050 درهما مع تعويض قدره 250 درهما وأدلى المدعى بالشيك المذكور الذي أرجع إليه وقد ألقى مكتوبا على ظهره أن مبلغه سلم من أجل عمولة في شراء فيلا، كما أدلى بورقة الزيارة المؤرخة في 29 فبراير 1964 والتي اعترف بها المشتري المذكور بأنه زار تحت قيادة وكالة "طرانزافريك" عمارة السيد ... الفيلا الكائنة بحي الريزيدانص" قرب وزارة الخارجية والتي رقمها في المحافظة العقارية 6561 وبتاريخ 24 دجنبر 1964 أصدرت المحكمة حكما غيابيا قضت فيه على المدعى عليه بأداء 2050 درهما وإلغاء ما عدا ذلك وأيدت محكمة الاستئناف بالرباط الحكم المذكور بانية حكمها على الحجتين الكتابيتين المذكورتين أعلاه^[77]«.

المطلب الثاني: انقضاء عقد السمسرة

نشير بداية إلى أن المشرع المغربي لم ينظم الأسباب التي ينقضي بها عقد السمسرة ضمن مقتضيات مدونة التجارة، مما يفرض علينا الرجوع إلى القواعد العامة الواردة في قانون الالتزامات والعقود، كما أن التقادم في عقد السمسرة له خصوصيات تميزه، هكذا سنقسم هذا المطلب إلى فقرتين نتناول في الأولى التقادم في هذا العقد، وسنعرض في الثانية أسباب انقضاء عقد السمسرة، على النحوالآتي:

الفقرة الأولى: التقادم في عقد السمسرة

يشكل التقادم أحد أوجه تمييز العقود التجارية بنظيرتها المدنية، والذي فرضته سمة السرعة التي تطبع الميدان التجاري، والتقادم في المادة التجارية بصفة عامة والعقود التجارية على وجه الخصوص يخضع للتقادم الخمسي الوارد في المادة 5 من مدونة التجارة التي جاء فيها:

«تتقادم الالتزامات الناشئة بمناسبة عمل تجاري بين التجار أوبينهم وبين غير التجار، بمضي خمس سنوات، ما لم توجد مقتضيات خاصة مخالفة».

أما قانون الالتزامات والعقود فقد حدد مبدأ عام لتقادم الالتزامات المدنية في الفصل 387 منه، بقوله:

«كل الدعاوى الناشئة عن الالتزام تتقادم بخمس عشرة سنة، فيما عدا الإسثتناءات الواردة فيما بعد، والاستثناءات التي يقضي بها القانون في حالات خاصة».

وبالرجوع إلى الفقرة الثالثة من الفصل 389 من قانون الالتزامات والعقود نجد أن من بين الاستثناءات الواردة على مدة تقادم الدعاوى الناشئة عن الالتزامات المدنية المحددة في خمسة عشر سنة، كل من:

- دعوى الوسطاء من أجل استيفاء السمسرة، ابتداء من إبرام الصفقة؛

- دعوى المتعاقدين ضد الأشخاص المذكورين فيما سبق، من أجل ما سبقوه لهم، لأداء ما أنيط بهم من أعمال، وذلك ابتداء من نفس التاريخ المقرر لكل طائفة منهم؛

إذ أن هذه الدعاوى سواء كان المدعي فيها هوالسمسار أوالعميل، تتقادم بسنة ذات ثلاثمائة وخمسة وستين يوما.

إن النصوص القانونية أعلاه التي تهم التقادم في عقد السمسرة، أوردناها للوقوف عند التضارب في مدد تقادم الدعوى الناشئة عن الالتزامات في هذا العقد، بين مدة 5 سنوات في مدونة التجارة ومدة السنة ذات 365 يوما في قانون الالتزامات والعقود، وما يزيد الإشكال تعقيدا صعوبة الترجيح بين أي النصين أولى بالتطبيق بسبب أن عقد السمسرة يبقى عقدا تجاريا سواء كان يتعلق بمعاملة مدنية أوبمعاملة تجارية، مما يعني أن النصين القانونين المنظمين لتقادم الدعاوى الناشئة عن عقد السمسرة يصعب استبعاد أي منهما.

وما يمكن القول في هذا المضمار هوأن صفة المتعاقد مع السمسار يمكن أن تحسم في هذا الإشكال على النحوالتالي:

- إذا كان العميل طرفا مدنيا: كأن يتوسط السمسار لفائدة عميله في بيع عقار مثلا، ففي مثل هذه الحالة سواء كان السمسار هوالمدعي أوالمدعى عليه، لا يمكن له أن يواجه العميل بقواعد القانون التجاري [78]، مما يعني أن دعاوى السمسار تجاه الطرف المدني المترتبة عن عقد السمسرة تتقادم بمضي سنة تبتدأ من تاريخ إبرام العقد، لا بمرور خمس سنوات كمدة تقادم تميز الميدان التجاري.

- إذا كان العميل تاجر: فهذه الحالة واضحة بخصوص الإشكال الذي نعالجه ذلك أن صفة التاجر متوفرة في الطرفين معا، العميل التاجر والسمسار الذي يعتبر بالطبع تاجرا - بقطع النظر عن المعاملة التي توسط فيها- مما يعني أن قواعد القانون التجاري أولى بالتطبيق بين طرفين تاجرين، وبالتالي أن الدعاوى الناشئة عن الالتزامات المترتبة عن عقد السمسرة تتقادم بمرور خمس سنوات.

 وقد حاولنا استقاء موقف الاجتهاد القضائي بهذا الخصوص، غير أننا لم نجد ما يشفي الغليل، ليطرح السؤال الآتي: أي مدد التقادم يمكن للاجتهاد القضائي اعتمادها عند وجود نازلة في هذا الشأن؟

الفقرة الثانية: أسباب انقضاء عقد السمسرة

المشرع المغربي لم ينظم الأسباب التي ينقضي لها عقد السمسرة ضمن مدونة التجارة، مما يستلزم هنا الركون إلى قانون الالتزامات والعقود خصوصا أن المشرع في الفقرة الثانية من المادة 405 من مدونة التجارة أكد على أن علاقات السمسار مع المتعاقدين تخضع للمبادئ العامة التي تسري على إجارة الصنعة في كل ما يمكن تطبيقه على عقد إجارة الصنعة.

وبالتالي فإن عقد السمسرة ينتهي بنفس أسباب انتهاء عقد إجارة الصنعة الواردة في الفصل 745 من قانون الالتزامات والعقود [79]، ومنه استخلصنا ثلاث أسباب ينقضي بها عقد السمسرة، فهوينقضي بتحقق الغاية منه أي بتنفيذ محله أوانتهاء أجله (أولا)، كما يمكن أن ينقضي لاستحالة تنفيذ محله (ثانيا)، إلى جانب بفسخ عقد السمسرة (ثالثا)، وانقضائه بوفاة السمسار (رابعا).

أولا: انقضاء عقد السمسرة بتنفيذ محله أوانتهاء أجله

 إن تنفيذ السمسار للمهمة المكلف بها، المتمثلة في البحث لفائدة العميل عن شخص ليتعاقد معه، وأداء العميل للأجرة المستحقة لفائدة الأول، يشكل الطريق الطبيعي والعادي لانقضاء عقد السمسرة، على أساس أن دور السمسار يقتصر على مجرد التقريب بين المتعاقدين لأجل إبرام العقد بينهما، وبالتالي فمتى تمكن السمسار من القيام بذلك يستحق عمولة عن هذا المجهود بتسلمها من يد عميله نقول أن عقد السمسرة قد استنفذ آثاره وبالتالي انقضى بتنفيذ محله.

غير أنه يمكن أن ينقضي عقد السمسرة لعدم تحقق الغاية منه أولانتهاء أجله، على اعتبار أن التزام السمسار هنا ليس بتحقيق نتيجة بل بمجرد بذل عناية السمسار العادي، أي بذل الجهد المطلوب لإيجاد المتعاقد الآخر بالمواصفات التي حددها العميل خلال المدة المدة المتفق عليها.

ثانيا: انقضاء عقد السمسرة لإستحالة تنفيذ محله

أشرنا أن عقد السمسرة ينقضي بتنفيذ محله، غير أنه ينقضي كذلك باستحالة تنفيذ محله لأسباب لا دخل لإرادة الأطراف فيها كالقوة القاهرة أوالحادث الفجائي^[80]؛ كأن يكون محل السمسرة البحث عن مشتري لمنزل فإذا به قد تهدم بسبب حدوث زلزال أوفيضان...، ففي هذه الحالة ينقضي عقد السمسرة لاستحالة تنفيذ محله الذي هوتوسط السمسار لأجل بيع منزل تهدم بعد تكليفه.

ثالثا: انقضاء عقد السمسرة بوفاة السمسار

قد ينقضي عقد السمسرة لسبب آخر غير الأسباب التي سبق تحليلها، ويتعلق الأمر بوفاة السمسار، وفي هذه الحالة لا يسوغ للعميل أن يواجه ورثة السمسار بإتمام على اعتبار أن عقد السمسرة يقوم على الاعتبار الشخصي، إذ أن لشخص السمسار أهمية بالغة في هذا العقد، وعلى أساس خبرته ودرايته بالعرض والطلب في السوق تعاقد معه العميل، فمواجهة الورثة الذين يغيب فيهم مثل هذه الاعتبارات يخالف هذه الخاصية الجوهرية في عقد السمسرة (خاصية الاعتبار الشخصي)، وفي المقابل فإن عقد السمسرة لا ينقضي بوفاة العميل حيث يبقى العقد سائرا مع ورثته وبالتالي يحق للسمسار مطالبتهم في الاستمرار في تنفيذ العقد.

رابعا: انقضاء عقد السمسرة بفسخه

يمكن أن ينقضي عقد السمسرة بالفسخ الاختياري الذي يتم باتفاق الأطراف أوبموجب أحد الأسباب المقررة قانونا [81]، ويترتب عن هذه الحالة آثار مهمة بخصوص أجرة السمسار كالآتي:

- لا يفقد السمسار حقه في المطالبة بأجرته بمجرد فسخ عقد السمسار.

- لا يلزم برد المصاريف التي قبضها من الطرفين والتي تسهل له القيام بعمله.

غير أن هذه الحقوق المخولة للسمسار عند انقضاء عقد السمسرة بالفسخ، لا يستفيد منها متى كان هناك تدليس أوخطأ جسيم ينسب إليه، أدى إلى فسخ عقد السمسرة.

خاتمـــة

نشير في الأخير إلى أن عمل السمسار قد تأثر بتكنولوجيا المعلوميات والانترنيت، إذ برزت وساطة من نوع جديد تتم بواسطة تقنيات المعلوميات عبر مواقع إلكترونية تروم التقريب بين العرض والطلب، يقوم بها وسيط يسمى بـ "الوسيط الإلكتروني"، إذ أن عروض بيع المنتوجات المختلفة وكذا العقارات والسيارات وغيرها يتم بعرضها على مواقع إلكترونية [82]، وإذا كانت هذه التقنيات تستخدمها الشركات بشكل كبير، فإن الشخص العادي أصبح هوالآخر يعتمد على هذا النوع من الوساطة ليس للشراء بهدف الاستهلاك، بل كذلك لبيع العقارات والمنقولات، وتتميز الوساطة عن طريق تقنيات المعلوميات بعدة خصائص نذكر منها:

- الاستغناء عن وساطة السمسار في البحث عن عروض أوطلبات، وذلك باعتماد على المعلوميات والانترنيت؛

- يتميز الوسيط الإلكتروني بالفعالية، إذ أن استخدام تقنيات المعلوميات على نطاق واسع، بحيث أن النطاق الجغرافي الموجه فيه العرض عبر الوسيط الإلكتروني قد يتجاوز الحدود إلى البلاد الأجنبية [83]، يعطي النتائج المرجوة من الوساطة ككل، ألا وهي تسهيل التقاء العرض بالطلب.

ملحق الدراسة

قرارات قضائية في موضوع عقد السمسرة

               I.  في طبيعة عقد السمسرة

- قرار المجلس الأعلى رقم 1568 الصادر في الملف المدني بتاريخ 26 يونيو1985 [84].

«لكن حيث إن العلة الأساسية التي بنت عليها المحكمة قضاءها برفض الدعوى هي التي أشارت فيها إلى أن المدعي عجز عن إثبات دعواه مطبقة بذلك نص الفصل 399 من قانون الالتزامات والعقود الذي يقرر قاعدة أساسية في ميدان الإثبات وهي البينة على من ادعى فالعلة المنتقدة المتعلقة بطبيعة السمسرة التي قالت عنها المحكمة بأنها إذا تعلقت بعقار تعتبر من الأعمال المدنية مع أن السمسرة من الأعمال التجارية الأصلية...ولوتعلقت ببيع عقار».

            II.   في المحكمة المختصة في نزاعات عقد السمسرة

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء رقم 4395/2005 في الملف عدد 4176/2005/13 بتاريخ 29/11/2005 [85].

« وحيث إنه بخصوص ما تمسكت به المستأنفة من كون أنه إذا كان العقد تجاريا بالنسبة للمستأنف عليه فإنه مدني بالنسبة إليها، وبالتالي فإن الاختصاص لا ينعقد للمحكمة التجارية فإن ذلك مردود على اعتبار أن عقد السمسرة من العقود التجارية بمقتضى القانون، وأن الفصل 5 من مدونة التجارة ينص في الفقرة الأولى على اختصاص المحكمة التجارية للبت في النزاعات المتعلقة بالعقود التجارية، مما يتعين معه رد هذا الدفع لعدم ارتكازه على أساس».

        III.  في إثبات عقد السمسرة

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس رقم 259 الصادر في الملف عدد 1793/07 بتاريخ 14 فبراير 2008 ^[86].

«ولما كان عقد السمسرة أعلاه يعتبر من الأعمال التجارية الأصلية ولوتعلق ببيع عقار كما في نازلة الحال ... وكان من الثابت المتفق عليه أن الأصل في المعاملات التجارية يخضع لحرية الإثبات، زد على أنه حتى بإدخال الغاية من الفصل 417 من ق ل ع أن الدليل الكتابي يمكن ينتج من ورقة رسمية أوعرفية، ويمكن أن ينتج من المراسلات والبرقيات ودفاتر الطرفين وكذلك قوائم السماسرة الموقع عليها من الطرفين على الوجه المطلوب والفواتير المقبولة والمذكرات والوثائق الخاصة ومن كل كتابة أخرى، مع بقاء الحق للمحكمة في تقرير ما تستحقه هذه الوسائل من قيمة حسب الأحوال، وذلك ما لم يشترط القانون أوالمتعاقدان صراحة شكلا خاصا».

- قرار المجلس الأعلى رقم 1781 في الملف التجاري عدد 169/6/1/98 الصادر بتاريخ 15 نونبر 2000 [87].

«لكن حيث إن محكمة الاستئناف لما استندت على محضر البحث الذي استمع فيه لشاهدين صرح أحدهما بأن اتصاله بالطالب كان من أجل معرفة المواصفات التي يتطلبها السوق العقاري وصرح ثانيهما بأن هذا الأخير هوالذي دل الشركة المشترية على العقار، واستخلصت من ذلك أنه لا يوجد بالملف ما يفيد تكليف المطلوبة للطالب من أجل التوسط لبيع عقارها اعتبارا منها إلى أن تكليف المشترية له بالبحث عن عقار لاقتنائه وإذائها له واجب السمسرة لا يشكل موافقة من المطلوبة لقيام الوساطة تكون قد أسست قضاءها على ما استخلصته من تصريح الشاهدين معا في نطاق سلطتها في تقييم الحجج التي لا تخضع لرقابة المجلس الأعلى إلا من حيث التعليل، معللة قرارها تعليلا سليما مسايرا للوقائع الثابتة لها والوسيلة على غير أساس».

- قرار المجلس الأعلى رقم 265 الصادر في الملف المدني بتاريخ 4 يونيو1969 [88].

«لا يسوغ للوسيط أن يطالب برسوم السمسرة إلا إذا أبرمت المعاملة بواسطته أوبسبب المعلومات التي قدمها للأطراف المتعاقدين وزيادة على أن المطلوب في النقض لم يدل بما يثبت تكليفه ببيع المنزل المتنازع بشأنه فإن طالب النقض أدلى بشهادة من البائع تثبت أن هذا الأخير لم يكلف المطلوب في النقض ببيع المنزل المذكور ومع ذلك فإن الحكم المطعون فيه قضى لفائدة المطلوب دون أن يجيب عن وسائل الدفاع المذكورة».

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس رقم 1482 الصادر في الملف عدد 68/2007 بتاريخ 18 شتنبر2007 ^[89].

«لكن ولئن كانت السمسرة أوالوساطة تعتبر من الأعمال التجارية الأصلية بمفهوم المادة الخامسة من قانون إحداث المحاكم التجارية، وكذا تعتبر عقدا وتصرفا قانونيا بموجبه يكلف السمسار أوالوسيط من طرف شخص بالبحث عن شخص آخر لربط علاقة بينهما قصد إبرام عقد، وبذلك تكون علاقة السمسار مع المتعاقدين خاضعة للمبادئ العامة التي تسري على عقد إجارة الصنعة في كل ما يمكن تطبيقه على عقد السمسرة المادة 405 من مدونة التجارة – وأنه بالرجوع إلى المقتضيات العامة المنصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود المتعلقة بإجارة الصنعة الفصل 759 نجدها تحيل على الفصول من 723 إلى 729 من نفس القانون التي يستفاد منها أنها لا تشترط الكتابة ولا توجب شكلا معينا لإتمام العقد إلا تراضي عاقديه على إحداث الأثر القانوني المنشود، الشيء الذي يسعف الطاعنة شركة بوسكيلة في التمسك بإثبات اتفاقها مع المطعون ضدها شركة مرابطكس بخصوص الوساطة المدعى فيها بغير مكتوب، ولا يمنع محاكم الأساس من إجراء بحث للوصول إلى الحقيقة».

        IV.  في إستحقاق السمسار لأجرته

- قرار المجلس الأعلى رقم 201 الصادر في الملف المدني عدد 29678 بتاريخ 20 ماي 1977[90].

«وحيث إن العقد المبرم بتاريخ 16 يناير 1964 يتضمن شرطا واقفا وهوأن العمولة تؤدي للسمسار يوم إمضاء رسم البيع.

وحيث إن محكمة الاستئناف أبعدت تطبيق هذا الشرط لعلة أنه أضيف إلى العقد تعسفيا ودون موافقة السمسار دون أن تبين الأسباب والمستندات التي اعتمدتها لتكوين اقتناعها هذا الأمر الذي يجعل قرارها غير معلل تعليلا كافيا».

- قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس رقم 259 الصادر في الملف عدد 1793/07 بتاريخ 14 فبراير 2008 ^[91].

«وحيث إنه لما كانت حقوق والتزامات الوسيط محددة بنص القانون المومإ إليه أعلاه، إلا أنه يبقى الأجر الذي يستحقه مقابل الأعمال والمجهودات التي قام بهما وكذا المعلومات التي قدمها للأطراف والكل من أجل التوفيق بين الإرادتين لإحداث أثر قانوني، طالما لم يثبت من الاتفاق ولا من العرف تحديده -المادة 419 من مدونة التجارة -أن يوكل للمحكمة هذا الأمر وأنها وبما لها من سلطة تقديرية في ملائمة الأجر المستحق للوسيط مقابل الجهود المبذولة من طرفه ترى تحديده في مبلغ 40.000.00  درهم».

                                                              

لائحة المراجع

               I.  المؤلفات

* الحسن البوعيسي

 كرونولوجيا الاجتهاد القضائي في المادة التجارية.

الطبعة الأولى 2003.

مطبعة النجاح الجديدة. الدار البيضاء

توزيع دار الأمان. الرباط

* العربي جنان

التعاقد الإلكتروني في القانون المغربي (دراسة مقارنة)

الطبعة الأولى 2010.

المطبعة والوراقة الوطنية الداوديات. مراكش

* أحمد شكري السباعي

الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة والمقاولات التجارية والمدنية، دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد والمقارن.

الجزء الثاني

الطبعة الأولي 2001

دار النشر المغربية الدار البيضاء.

* عبد القادر العطير

الوسيط في شرح القانون التجاري الأردني.

الجزء الأول: الأعمال التجارية - التاجر - المحل التجاري - العقود التجارية.

الطبعة الأولى سنة 1993

دار الشروق للنشر والتوزيع، عمان الأردن.

* عز الدين بنستي

دراسات في القانون التجاري المغربي، دراسة مقارنة على ضوء المستجدات التشريعية الراهنة بالمغرب.

الجزء الأول: النظرية العامة للتجارة والتجار.

الطبعة الثانية سنة 2001.

مطبعة النجاح الجديدة. الدار البيضاء.

* فريدة اليوموري

القانون التجاري، الأعمال التجارية والتاجر.

الطبعة الأولى سنة 2006.

مطبعة النجاح الجديدة. الدار البيضاء.

* فؤاد معلال

- شرح القانون التجاري المغربي الجديد.

الجزء الأول: نظرية التاجر والنشاط التجاري.

الطبعة الثالثة سنة 2009.

دار الأفاق المغربية للنشر والتوزيع. الدار البيضاء.

- شرح القانون التجاري المغربي الجديد.

الجزء الثاني: الشركات التجارية:

  الأحكام العامة للشركات التجارية.

  أنواع الشركات.

الطبعة الثالثة 2009

دار الأفاق المغربية للنشر والتوزيع. الدار البيضاء.

* محمد لفروجي

التاجر وقانون التجارة بالمغرب، دراسة تحليلية نقدية في ضوء القانون المغربي والقانون المقارن والاجتهاد القضائي.

الطبعة الثانية، سنة 1999.

مطبعة النجاح الجديدة. الدار البيضاء

* مراد منير فهيم

القانون التجاري: العقود التجارية وعمليات البنوك.

طبعة 1982.

توزيع منشأة المعارف بالإسكندرية. مصر

* مصطفى كمال طه

العقود التجارية وعمليات البنوك

الطبعة الأولى

سنة 2006

منشورات دار الحلبي الحقوقية. بيروت. لبنان.

            II.  المجلات

* محمد أوغريس، أحكام التعاقد بالنيابة في ضوء التشريع المغربي، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 53، سنة 1988.

* أحمد شكري السباعي، مدخل عام أوتمهيدي في العقود التجارية، الدورة التخصصية في المادة التجارية، سلسة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية، 4 يونيو2004، طبع ونشر وتوزيع مكتبة دار السلام. الرباط.

* محمد سعيد الراضي، تداول القيم المنقولة في القانون التجاري المغربي، مقال منشور في مجلة القانون المغربي، العدد 13، يناير 2003 مطبعة دار السلام، الرباط.

* عز الدين الماحي، الوكالة التجارية، مجلة كتابة الضبط، عدد 10، أكتوبر 2002.

* مجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 9 - 25 - 39 - 53 - 54، الإصدار الرقمي 2000، منشورات مركز النشر والتوثيق القضائي، المجلس الأعلى، الرباط.

* مجلة المحاكم المغربية، عدد 86 – 88، منشورات هيئة المحامين بالدار البيضاء.

* حسن الورغالي، السمسرة في القانون التجاري المغربي، مجلة الملحق القضائي، العدد 23، ماي 1991، المعهد العالي للقضاء. الرباط

        III.  النصوص التشريعية

* ظهير الالتزامات والعقود لسنة 1913.

* ظهير 12 يناير 1945 المنظم لمهنة وكيل الأعمال المنشور بالجريدة الرسمية باللغة الفرنسية عدد1683 بتاريخ 26 يناير 1945، صفحة 38.

* قانون 12 يوليوز 1953 المنظم للسمسرة في الشؤون البحرية المنشور بالجريدة الرسمية عدد 2132 بتاريخ 4 شتنبر 1953، ص 3020.

* الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.93.211 المنظم لبورصة القيم الصادر بتاريخ 21 دجنبر 1993، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993. صفحة 1882.

* الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.93.212 يتعلق بمجلس القيم المنقولة بتاريخ 21 دجنبر 1993، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993. صفحة 1890.

* الظهير شريف بمثابة قانون رقم 1.93.213 يتعلق بهيئات التوظيف الجماعي في القيم المنقولة الصادر بتاريخ 21 دجنبر 1993، المنشور الجريدة الرسمية عدد 4223 في 6 أكتوبر 1993. صفحة 1895.

* الظهير الشريف رقم 1.96.83 الصادر بتاريخ فاتح غشت 1996، بتنفيذ القانون رقم 15.95 بمثابة مدونة للتجارة، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4418 بتاريخ 3 أكتوبر 1996 صفحة 2187.

* القانون رقم 95-53 المحدث للمحاكم التجارية الصادر بتنفيذه الظهير شريف رقم 65-97-1 صادر في12 فبراير 1997، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4482 في 15 ماي 1997 ص 1141.

* الظهير الشريف رقم 1.00.220 صادر في 5 يونيو2000، الصادر بتنفيذ القانون رقم 51.99 المحدث للوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل والكفاءات المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4804 بتاريخ 15 يونيو2000 صفحة 1649.

* الظهير الشريف رقم 1.02.238 الصادر بتنفيذ القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات بتاريخ 3 أكتوبر 2002، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002، صفحة 3105.

* الظهير الشريف رقم 1.03.194 بتاريخ 11 شتنبر 2003، الصادر بتنفيذ القانون رقم 65.99 بمثابة مدونة للشغل المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5167 بتاريخ 8 دجنبر 2003، ص 3969.

---

[1]- أحمد شكري السباعي، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة و المقاولات التجارية و المدنية، الجزء الثاني، ص 171.

[2]- الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.03.194 بتاريخ 11 شتنبر 2003، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5167 بتاريخ 8 دجنبر 2003، ص 3969.

[3]- تقوم بالوساطة في الاستخدام و التشغيل الوكالة الوطنية لإنعاش التشغيل و الكفاءات المحدثة بمقتضى القانون رقم 51.99 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.00.220 صادر في 2 ربيع الأول 1421 (5 يونيو 2000، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4804 بتاريخ 15 يونيو 2000 صفحة 1649.

إلى جانب وكالات التشغيل الخصوصية بعد ترخيص من لدن السلطة الحكومية المكلفة بالشغل كما هو منصوص عليه في المادة 477 من مدونة الشغل.

-[4] الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.83 بتاريخ فاتح غشت 1996، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4418 بتاريخ 3 أكتوبر 1996 صفحة 2187.

[5]- تناول المشرع المغربي عقد إجارة الصنعة في القسم الثالث من الكتاب الثاني من ظهير الالتزامات والعقود الذي خصه للإجارة، و قد عرفه في الفقرة الثانية من الفصل 723 بقوله: «و إجارة الصنعة عقد بمقتضاه يلتزم أحد الطرفين بصنع شيء معين في مقابل أجر يلتزم الطرف الآخر بدفعه له.»

[6] - ومعنى ذلك أن الأولوية في المصادر القانونية المطبقة على عقد السمسرة للقوانين وأعراف التجارة حيث تقدم هذه المصادر على القانون المدني، ، خصوصا إذا وجد تعارض بين العرف التجاري والقانون المدني، حسب ما ذهب إليه الفقه القانوني المهتم بالمادة التجارة ومستندهم في ذلك الترتيب الذي جاء به المشرع في المادة الثانية من مدونة التجارة، إذ قدم العرف التجاري على القانون المدني.

[7]- حسن الورغالي، السمسرة في القانون التجاري المغربي، مقال منشور بمجلة الملحق القضائي، العدد 23، ماي 1991، ص 70.

[8]- هذا الظهير منشور باللغة الفرنسية، في الجريدة الرسمية عدد1683 بتاريخ 26 يناير 1945، صفحة 38.

[9]- ينص الفصل الأول من هذا الظهير على أنه:

«تطبيقا لهذا الظهير، يعتبر وكيل أعمال الأشخاص الذاتيون و المعنويون:

1- الذين يزاولون عادة مهنة:

- السمسار أو وسيط لبيع العقارات أو الأصول التجاري، سواء بحثا عن رساميل لتوظيفها أو رهون مشمولة برهن رسمي أو حيازي أو ضمان.

- مسير أعمال الغير، سواء أكانت موضوع نزاع أم لا، و خاصة مسيري العقارات أو الميراث أو الثروات.

- وكيل كراء العمارات أو الشقق.

- و كيل لاسترجاع الديون... »

[10]- المنشور بالجريدة الرسمية عدد 2132 بتاريخ 4 شتنبر 1953، ص 3020.

[11]- ألغي هذا القانون بمقتضى الظهير الشريف رقم 1.02.238 الصادر بتنفيذ القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات بتاريخ 3 أكتوبر 2002، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002، صفحة 3105.

[12]- المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993. صفحة 1882.

و قد غير و تمم القانون المنظم لبورصة القيم بمقتضى مجموعة من القوانين اللاحقة نرى أن نرجئ الحديث عنها إلى حين تناولنا لخصوصيات السمسرة في بورصة القيم.

[13]- مصطفى كمال طه، العقود التجارية و عمليات البنوك، الطبعة الأولى، سنة 2006، ص 164.

[14]- نقصد بالعقود التجارية المنظمة خارج الكتاب الرابع تلك العقود التجارية الواردة على الأصل التجاري والتي نظمها المشرع المغربي في القسم الثاني من الكتاب الثاني المتعلق بالأصل التجاري في مدونة التجارة لسنة 1996 وهي:

- عقد بيع الأصل التجاري و تنظمه المواد من 81 إلى 103 بخصوص المقتضيات الخاصة به إلى جانب المقتضيات المشتركة بينه و بين رهنه الأصل التجاري من المادة 111 إلى المادة 151.

- تقديم الأصل التجاري حصة في شركة المادتين 104 و 105.

- عقد رهن الأصل التجاري و تحكمه المقتضيات الخاصة من المادة 106 إلى المادة 110. بالإضافة إلى المقتضيات المشتركة بينه وبين بيع الأصل التجاري من المادة 111 إلى المادة 151.

- عقد التسيير الحر و تنظمه المواد من 152 إلى المادة 158.

[15]- من مجموع هذه العقود التجارية المنظم خارج مدونة التجارة لسنة 1996 نذكر:

- عقد النقل البحري.

- عقد التأمين البحري.

- عقد كراء العقارات المعدة لاستغلال أصل تجاري.

- عقد التأمين: و قد عرفته المادة الأولى من مدونة التأمينات بأنه: «اتفاق بين المؤمن و المكتتب من أجل تغطية خطر ما و يحدد هذا الاتفاق الالتزامات المتبادلة».

[16]- خص المشرع المواد 108 إلى 127 في مدونة التجارة الملغاة لسنة 1913 لعقد السمسرة تحت عنوان "في الوساطة و السماسرة".

[17]- كما هو الشأن بالنسبة للمشرع الفرنسي و المصري.

[18]- أحمد شكري السباعي، مرجع سابق، هامش ص 168.

[19]- عبد القادر العطير، الوسيط في شرح القانون التجاري الأردني، الجزء الأول: الأعمال التجارية - التاجر - المحل التجاري - العقود التجارية، الطبعة الأولى سنة 1993، ص: 467.

[20]- عرف المشرع المغرب إجارة الصنعة في الفقرة الثانية من الفصل 723 من قانون الالتزامات و العقود بأنها:

« عقد بمقتضاه يلتزم أحد الطرفين بصنع شيء معين في مقابل أجر يلتزم الطرف الآخر بدفعه له».

[21]- أحمد شكري السباعي، مرجع سابق، ص 168.

[22]- إلا أن الاجتهاد القضائي المقارن عرف السمسار بقوله:

«السمسار ليس بوكيل عادي و لا بوكيل بعمولة و لا يتعاقد باسمه و لا باسم من وكله و ينتهي عمله بمجرد إقناع الأطراف لإبرام العقد».

طعن مصري 539 سنة 39 جلسة 1-7-1975 س 26 ص 124. ذكره:

الحسن البوعيسي، كرونولوجيا الاجتهاد القضائي في المادة التجارية، الطبعة الأولى 2003، ص 100.

[23]- قرار المجلس الأعلى رقم 1568 الصادر في الملف المدني بتاريخ 26 يونيو 1985 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 39، الإصدار الرقمي دجنبر 2000، ص 36.

[24]- قرار المجلس الأعلى رقم 1568 الصادر في الملف المدني بتاريخ 26 يونيو 1985 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 39، الإصدار الرقمي دجنبر 2000، ص 36.

[25]- جاء في إحدى الدراسات في مفهوم الاعتياد ما يلي:

".. هو التكرار المادي لتعاطي نشاط تجاري معين و ذلك بصرف النظر عن استقرار أو عدم استقرار سلوك من هذا القبيل في نفسية الممارس لهذا النشاط وبصرف النظر كذلك عن طول أو قصر المدة الزمنية التي تحقق فيها هذا التكرار من طرف الشخص المعني بالأمر".

- محمد لفروجي، التاجر و قانون التجارة بالمغرب، دراسة تحليلية نقدية في ضوء القانون المغربي و القانون المقارن و الاجتهاد القضائي، الطبعة الثانية، سنة 1999، ص 23.

[26]- أما الاحتراف حسب نفس الدارسة فيعني:

"توجيه نشاط الإنسان بشكل مستمر و منتظم لممارسة عمل معين و اتخاذه مهنة من أجل إشباع حاجياته".

- نفس المرجع المشار إليه في الهامش السابق، ص 26.

[27]- أحمد شكري السباعي، مرجع سابق، ص 171.

[28]- أنظر:

محمد لفروجي، مرجع سابق، هامش ص 132.

[29]- تنص المادة 5 من القانون رقم 53.95 المحدث للمحاكم التجارية الصادر بتنفيذه الظهير شريف رقم 65-97-1 صادر في 4 شوال 1417 ( 12 فبراير 1997، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4482 في 15 ماي 1997 ص 1141على أنه:

«تختص المحاكم التجارية بالنظر في:

1- الدعاوى المتعلقة بالعقود التجارية

2- الدعاوى التي تنشأ بين التجار و المتعلقة بأعمالهم التجارية

3- الدعاوى المتعلقة بالأوراق التجارية

4- النزاعات الناشئة بين شركاء في شركة تجارية

5- النزاعات المتعلقة بالأصول التجارية

وتستثنى من اختصاص المحاكم التجارية قضايا حوادث السير.

يمكن الاتفاق بين التاجر و غير التاجر على إسناد اختصاص للمحكمة التجارية فيما قد ينشأ بينهما من نزاع بسب عمل من أعمال التاجر.

يجوز للأطراف الاتفاق على عرض النزاعات المبينة على مسطرة التحكيم وفق أحكام الفصول 306 إلى 327 من قانون المسطرة المدنية».

[30]- قرار رقم 4395/2005 في الملف عدد 4176/2005/13 بتاريخ 29 نونبر 2005.

[31]- أمر رقم 618/98 بتاريخ 13/10/98، ملف تجاري رقم 584/98، منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 86، ص 214.

[32]- نظم المشرع المغربي السجل التجاري في القسم الثاني تحت عنوان التزامات التاجر في المواد من 27 إلى 78 من الكتاب الأول الخاص بالتاجر.

إلى جانب أنه يلتزم بمسك محاسبة منتظمة طبقا لما جاء في المادة 19 من مدونة التجارة.

[33]- تنص المادة 58 من مدونة التجارة على ما يلي:

«يفترض في كل شخص طبيعي أو معنوي مسجل في السجل التجاري اكتساب صفة تاجر، مع ما يترتب عنها من نتائج ما لم يثبت خلاف ذلك»

[34]- الفقرة الأولى من المادة 424 من مدونة التجارة.

[35]- الفقرة الأولى من المادة 415 من مدونة التجارة.

[36]- هناك من الباحثين من عمل على تمييز النيابة عن عقد السمسرة، بقوله أن السمسار شخص يسعى إلى حمل المتعاقدين على التعاقد و ذلك بغية تحقيق الغرض الذي يقوم بالتوسط من أجله، أما النائب فإنه ينوب عن الأصيل في إبرام العقد و من ثم كان يعمل باسمه و لحسابه.

- مشار إليه لدى:

محمد أوغريس، أحكام التعاقد بالنيابة في ضوء التشريع المغربي، مقال منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 53، سنة 1988، ص 11.

[37]- المادة 7 من القانون المنظم لبورصة القيم.

[38]- الصادر بتنفيذه الظهير الشريف 1.96.246 بتاريخ 9 يناير 1997، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4448 بتاريخ 16 يناير 1997 ص 80.

جاء في المادة 1 من القانون السالف:

«لأجل تطبيق القانون:

أ-...

ب-...

ج- يراد بمصطلح "الوسطاء الماليين" ما يلي:

-بنك المغرب؛

-الخزينة العامة للمملكة؛

-البنوك المعتمدة وفقا للأحكام التشريعية المنظمة لها؛

-شركات التمويل المعتمدة وفقا للأحكام التشريعية المنظمة لها؛

-شركات البورصة المعتمدة وفقا للأحكام التشريعية المنظمة لها؛

-الشركة المسيرة لبورصة القيم المشار إليها في المادة 7 من الظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون رقم 1.93.211 الصادر في 4 ربيع الآخر 1414 (21 سبتمبر 1993)؛

-صندوق الإيداع والتدبير؛

-المؤسسات الوديعة المشار إليها في البند الثالث من المادة 29 بالظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون رقم 1.93.213 الصادر في 4 ربيع الآخر 1414 ( 21 سبتمبر 1993) المتعلق بالهيئات المكلفة بالتوظيف الجماعي للقيم المنقولة؛

-وكذا الهيئات التي يكون غرضها الإيداع أو القرض أو الضمان أو تسيير الأموال والمدرجة في قائمة يحصرها الوزير المكلف بالمالية؛»

[39]- نظم المشرع هذا المجلس بمقتضى الظهير الشريف بمثابة قانون رقم 1.93.212 بتاريخ 21 دجنبر 1993، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4223 بتاريخ 6 أكتوبر 1993. صفحة 1890.

[40]- نشير أنه إذا كانت عمليات البورصة بالنسبة لشركات الممارسة لهذه العمليات تعتبر تجارية لأنها تتخذ شركة مساهمة، فإنه يطرح السؤال بخصوص مدى الطبيعة التجارية لهذه العمليات بالنسبة للعميل؟

ميز بعض الفقه في هذا الإطار بين حالتين:

- الحالة الأولى: و هي الحالة التي يتخذ فيها المتعامل مع شركات البورصة شكل شركة تجارية، إذ في هذه الحالة تعتبر عمليات البورصة بالنسبة للعميل تجارية بصرف النظر عن غرضها.

- الحالة الثانية: و هي الحالة التي يكون فيها العميل مجرد شخص طبيعي، حيث يختلف الأمر - حسب هذا الجانب من الفقه- بين ما إذا كان الشخص الطبيعي تاجرا أم غير تاجر، فتعد عمليات البورصة تجارية بالنسبة للتاجر إلى أن يثبت خلاف ذلك، أما غير التاجر فلا تعتبر تجارية بالنسبة إليه إذا تمت بصفة عرضية، و تعد تجارية إذا مارسها على سبيل الاعتياد و الاحتراف.

- للمزيد من التوسع بخصوص هذه النقطة أنظر على سبيل المثال:

- محمد لفروجي، مرجع سابق، ص 110. 111. 112. 113.

[41]- تلتزم شركات البورصة قبل الشروع في مزاولة نشاطها بما يلي:

- أن تنشأ لغرض التوسط بين العرض و الطلب في بيع و شراء القيم المنقولة فقط (الفقرة الثالثة من المادة 36 من القانون المنظم لبورصة القيم).

- أن تحصل على رخصة الإعتماد (الفقرة الأولى من المادة 36).

- أن لا يقل رأسمالها عن مليون درهم و يدفع بالكامل(المادة 43).

- كما تلتزم بالنشر بالجريدة الرسمية ( المادة 41).

[42]- للمزيد من التوسع بخصوص هذه النقطة، أنظر على سبيل المثال:

- محمد لفروجي، مرجع سابق، ص 105.

[43]- الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.02.238 بتاريخ 3 أكتوبر 2002، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 7 نونبر 2002، ص 3105.

[44]- تنص هذه المادة في فقرتها الأولى:

«يجب أن تؤسس شركة السمسرة على شكل شركة مساهمة أو شركة ذات مسؤولية محدودة».

غير ما تجدر ملاحظته في هذا الإطار هو ما جاء في المادة 44 من القانون رقم 5.96 المتعلق بشركة التضامن و شركة التوصية البسيطة و شركة التوصية بالأسهم و الشركة ذات المسؤولية المحدودة و شركة المحاصة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.97.49 بتاريخ 13 فبراير 1997، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4478 بتاريخ فاتح ماي 1997 صفحة 1058، التي تنص فقرتها الثانية على ما يلي:

«لا يجوز للشركات البنكية و شركات القرض و الاستثمار و التأمين و الرسملة و الادخار أن تتخذ شكل الشركة ذات المسؤولية المحدودة».

[45]- الفقرة الثانية من المادة 299 من مدونة التأمين.

[46]- من بين هذه الشروط أن يكون:

- حاملا للجنسية المغربية.

- حاصل على الأجازة.

- قد قضى فترة تدريب و تجربة مهنية في مجال التأمين تحدد في سنتان.

- قد اجتاز بنجاح الامتحان المنهي.

[47]- المادة 309 من مدونة التأمين.

[48]- جاء في المادة 319 من مدونة التأمين أنه:

«يجب على وسطاء التأمين أن يتقيدوا بأحكام القانون رقم 9.88 المتعلق بالقواعد المحاسبية الواجب على التجار العمل بها».

[49]- ينص الفصل 24 في فقرته الثانية على أنه:

«و العقد الحاصل بواسطة رسول أو وسيط يتم في الوقت و المكان اللذين يقع فيهما رد من تلقى الإيجاب للوسيط بأنه يقبله».

[50]- قرار مدني 265 الصادر بتاريخ 4 يونيو 1969، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، الإصدار الرقمي 2000، العدد 9، ص 46-47.

[51]- حكم صادر عن المحكمة التجارية بأكادير في الملف رقم 269/09 بتاريخ 16 مارس 2009 (حكم غير منشور).

[52]- المواد من 12 إلى 17.

[53]- من المادة 205 إلى المادة 211.

[54]- من الفصل 3 إلى الفصل 13.

[55]- المادة 2 من مدونة الأسرة، كما تقضي بذلك المادة 12 من مدونة التجارة.

[56]- ينص الفصل 7 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي:

«القاصر المأذون له إذنا صحيحا في التجارة و الصناعة، لا يسوغ له أن يطلب إبطال التعهدات التي تحمل بها بسبب تجارته في حدود الإذن الممنوح له. و في جميع الأحوال، يشمل هذا الإذن الأعمال الضرورية لتعاطي التجارة المأذون فيها».

[57]- المادة 218 من مدونة الأسرة.

[58]- الفقرة الأولى من المادة 2 من القانون رقم 5.96 المتعلق بقانون الشركات.

 حول أهلية الشخص المعنوي أنظر على سبيل الاستئناس:

- فؤاد معلال، شرح القانون التجاري المغربي الجديد، الجزء الثاني: الشركات التجارية. الأحكام العامة للشركات التجارية. أنواع الشركات. الطبعة الثالثة 2009. الصفحات 48. 49.

[59]- تنص المادة 100 من القانون رقم 28.08 الصادر بتنفيذه الظهير شريف رقم 1.08.101 بتاريخ 20 أكتوبر 2008 المتعلق بمهنة المحاماة، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 5680 بتاريخ 6 نوفمبر 2008 صفحة 4044 على أنه:

« يعاقب كل شخص قام بسمسرة الزبناء أو جلبهم، بالحبس من سنتين إلى أربع سنوات، وبغرامة من عشرين ألفا إلى أربعين ألف درهم.

يعاقب المحامي الذي ثبت عليه القيام بنفس الفعل، بصفته فاعلا أصليا أو مشاركا، بالعقوبة نفسها ما لم تكن الأفعال معاقبا عليها بعقوبة أشد».

[60]- أنظر في هذا الإطار:

شكري السباعي، الوسيط في النظرية العامة في قانون التجارة و المقاولات التجارية و المدنية، دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي الجديد و المقارن، مرجع سابق، ص 169.

[61]- حسن الورياغلي، مرجع سابق، ص 72.

[62]- الشاذلي والي، السمسار، دراسات قانونية، عدد 6، طبعة سنة 1998-1999، ص 91.

[63]- يرى البعض أن هذا الالتزام مفروض على السمسار لمصلحة طرفي العقد المكلف به، بحيث يحق للطرف الذي لم يوسط السمسار الرجوع عليه بالتعويض عن كتمان علمه بإعسار العميل، ولا تعتبر مسؤولية السمسار مسؤولية عقدية لأن الطرف الذي لم يوسط السمسار يعتبر أجنبيا عن عقد السمسرة.

مشار إليه لدى:

مراد منير فهيم، القانون التجاري: العقود التجارية و عمليات البنوك، طبعة 1982، ص 58.

[64]- جرت الممارسة على تحديد عمولة السمسار عندما تنصب وساطته على بيع عقار في نسبة 2.5% من ثمن المبيع.

أنظر الوثيقة رقم 1 في ملحق هذا البحث ص 59.

[65]- قرار رقم 259 الصادر في الملف عدد 1793/07 بتاريخ 14 فبراير 2008 (قرار غير منشور).

[66]- الشرط الواقف هو الذي يتوقف عليه وجود الالتزام بحيث إذا ما تحقق الشرط وجد الالتزام، وإذا تخلف لا تقوم للالتزام قائمة ولا يخرج إلى الوجود.

[67]- قرار رقم 201 الصادر في الملف المدني عدد 29678 بتاريخ 20 ماي 1977. منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 25، الإصدار الرقمي 2000، ص 94.

[68]- تنص المادة 416 من مدونة التجارة على أنه: «إذا تم فسخ العقد بعد إبرامه سواء وقع الفسخ اختياريا باتفاق الأطراف أو بموجب أحد أسباب الفسخ المقررة قانونا فلا يفقد السمسار حقه في المطالبة بأجرته و لا يلزم برد ما قبضه ما لم يكن هناك تدليس أو خطأ جسيم ينسب إليه».

و نجد القضاء الفرنسي لم يعلق استحقاق السمسار لأجره على تمام تنفيذ العقد كله أو بعضه.

حسن الورياغلي، مرجع سابق، ص 73-74.

 [69]- تنص المادة 418 من مدونة التجارة على أنه:

 «يستحق السمسار أجرته من الطرف الذي كلفه، ما لم يوجد إتفاق أو عرف أو عادة تقضي بخلاف ذلك».

 [70]- و بالرجوع إلى التشريعات المقارنة بخصوص هذه النقطة نجدها قد اختلفت إمكانية تعديل أجر السمسار؛ فمنها من نصت على جواز ذلك كما هو الحال بالنسبة للقانون التجاري الكويتي، و منها من سكتت عنه.

[71]- تنص المادة 421 من مدونة التجارة على أنه:

«إذا كلف السمسار من طرف عدة أشخاص لإنجاز عمل مشترك بينهم فإن كل واحد منهم ملزم إزاء السمسار على وجه التضامن مع الآخرين بجميع آثار عقد السمسرة».

[72]- مشار إليه لدى:

- أحمد شكري السباعي، مدخل عام أو تمهيدي في العقود التجارية، الدور التخصصية في المادة التجارية، سلسة الندوات و اللقاءات و الأيام الدراسية، 4 يونيو 2004، ص 154.

[73]- القرار رقم 1482 الصادر بتاريخ 18 أكتوبر 2007 في الملف عدد 68/2007 (قرار غير منشور).

[74]- ينص الفصل 399 من قانون الالتزامات و العقود على ما يلي:

 «إثبات الالتزام على مدعيه»

[75]- قرار رقم 1781 صادر في الملف التجاري عدد 169/6/1/98 بتاريخ 15 نونبر 2000. منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 88، ص 115.

^[76]- قرار صادر في الملف عدد 11/4/07 بتاريخ 3 أبريل 2007 (قرار غير منشور).

^[77]- القرار المدني رقم 265 الصادر في 4 يونيو 1969.

[78]- المادة 4 من مدونة التجارة.

[79]- ينص الفصل745 من قانون الالتزامات و العقود على أنه:

«إجارة الصنعة و إجارة الخدمة تنقضيان:

أولا: بانتهاء الأجل المقرر أو بأداء الخدمة أو الصنع الذي كان محلا للعقد.

ثانيا: بالفسخ المحكوم به من القاضي في الحالات التي يحددها القانون.

ثالثا: باستحالة التنفيذ الناشئة إما بسبب حادث فجائي أو قوة قاهرة و إما بسبب وفاة مؤجر الصنعة أوالخدمة، مع مراعاة ما يقضي به القانون من استثناءات بالنسبة إلى الحالة الأخيرة. و لا تنفسخ الإجارتان لموت السيد أو رب العمل».

[80]- عرف المشرع القوة القاهرة في الفصل 269 من قانون الالتزامات والعقود بأنها:

«كل أمر لا يستطيع الإنسان أن يتوقعه كالظواهر الطبيعية (الفيضانات و الجفاف و العواصف و الحرائق والجراد) و غارات العدو و فعل السلطة و يكون من شأنه أن يجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا».

 [81]- المادة 416 من مدونة التجارة.

[82]- العربي جنان، التعاقد الإلكتروني في القانون المغربي (دراسة مقارنة)، الطبعة الأولى2010، ص 48-49.

[83]- من الميادين التي يظهر فيها دور الوسيط الإلكتروني، نجد بيع و شراء العقارات، إذ يتم عرض العقارات المراد بيعها من خلال مواقع إلكترونية متخصصة في هذا المجال.

[84]- منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 39، الإصدار الرقمي دجنبر 2000، ص 36.

[85]- قرار غير منشور.

[86]- قرار غير منشور.

[87]- قرار منشور بمجلة المحاكم المغربية، عدد 88، ص 115.

[88]- قرار منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 9، الإصدار الرقمي 2000، ص 45.

[89]- قرار غير منشور.

[90]- قرار منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى، عدد 25، الإصدار الرقمي 2000، ص 94.

[91]- قرار غير منشور.