إعلان عن فتح المساهمة في ندوة دولية في موضوع: الروابط ذات العنصر الأجنبي: إشكالات الملاءمة والتدويل

 

                                          

مقدمة

تروم قواعد الإسناد في القانون الدولي الخاص إلى إيجاد حلول قانونية لمشكلة تنازع القوانين، فبخصوص التصرفات القانونية أوجدت التشريعات –بالموازاة مع القواعد المباشرة- قواعد الإسناد بدرجات مختلفة لتحكم العلاقات التعاقدية التي تضم عنصر أجنبي على الأقل، وتستهدف هذه القواعد في نهاية الأمر تعيين القانون الواجب التطبيق على العقد الدولي، لكن الوصول إلى تلك النتيجة يمر بصيرورة منطقية ضرورية أمام القاضي الوطني لإعمال الحل الذي يوفره القانون المحدد بمقتضى تلك القواعد، وإذا كان تعيين قانون القاضي في الحالة التي تحيل عليه قواعد الإسناد لا يثير مبدئيا أية صعوبة عند تطبيقه، فإن تعيين القانون الأجنبي لحكم العلاقات التعاقدية ذات العنصر الأجنبي يصطدم ببعض الحالات التي بتوفر شروطها يجعل للقاضي مركزا في عدم تطبيقه، ونقصد هنا حالات استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق على التصرفات القانونية، هذا الموضوع صلب هذه الورقة المتواضعة.

ونقصد بتلك الحالات التي تخول للقاضي استبعاد القانون الأجنبي، حالة النظام العام[1]، وحالة الغش والتحايل نحو القانون[2]، ولابد بداية في هذه المقدمة أن نقف عند أمر جد مهم من  زاوية مصدر الاستبعاد في كل حالة، فإذا كان استبعاد القانون الأجنبي بسبب مخالفة النظام العام، مرده إلى مخالفة الأسس القانونية الرئيسية السائدة في مجتمع دولة القاضي[3]، فإن الغش والتحايل نحو القانون كمبرر لاستبعاد القانون الأجنبي الذي عينته قواعد الإسناد، يعود سببه إلى إرادة الأطراف[4] التي اتجهت إلى اصطناع قاعدة إسناد للهروب من قانون معين، كما أن النية الاحتيالية تشكل العنصر الجوهري الذي يميز الدفع بالنظام العام عن الدفع بالغش والتحايل نحو القانون[5]، هذا بالإضافة إلى أن تعامل القاضي مع كل من الحالتين يخضع لرقابة محكمة النقض –المجلس الأعلى سابقا- عند تعامله مع القانون الأجنبي الواجب التطبيق بناء على فكرة النظام العام، لأنها هذه الأخيرة من مسائل القانون لا الواقع[6]، كما هو الشأن عند بحثه عن مدى تحقق شروط حالة الغش والتحايل نحو القانون كسبب لاستبعاد القانون الأجنبي المعين.

عموما فإن حالات استبعاد القانون الأجنبي تأتي كآخر حلقة في البحث عن القانون الأجنبي الواجب التطبيق على العلاقات التعاقدية ذات العنصر الأجنبي، بحيث أن قاعدة الإسناد عينت القانون الواجب التطبيق إلا أنه يمكن استبعاده بتوفر إما حالة مخالفته للنظام العام، أو لوجود غش أو تحايل من طرف أطراف العلاقة التعاقدية أدى إلى تعيين قانون آخر بقصد التهرب من أحكام قانون آخر كان أولى بالتطبيق لو لم يكن هناك تغيير لضابط الإسناد.

هذا ما سنحاول البحث فيه من خلال مطلبين، نخصص الأول لحالة الدفع بالنظام العام من حيث إعطاء فكرة عامة عنه، وتحديد شروط إعماله كسبب لاستبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق، ثم لآثاره، في حين نتناول في الثاني، الدفع بالغش والتحايل نحو القانون كمبرر لعدم تطبيق القاضي الوطني للقانون الأجنبي المعين في هذه الحالة، بالتطرق إلى المقصود بهذا الدفع، والأساس القانوني الذي اعتمده فقه التنازع للأخذ به، ثم شروط إعمال هذا الدفع، وكذا الآثار المترتبة عن توفر تلك الشروط، على النحو الآتي:

                                           

المطلب الأول: النظام العام كمبرر لاستبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق

إذا كان المشرع الوطني قد سمح بتطبيق القوانين الأجنبية على إقليمه، فإن هذا لا يعني أنه قد منح تأشيرة التطبيق لجميع تشريعات دول العالم دون استثناء، إذ من غير المنطق أن يطبق القاضي قانونا أجنبيا يتعارض مفهومه مع النظام العام في دولته، أي مع المثل العليا والمبادئ الأساسية والجوهرية السائدة في دولة القاضي، وبذلك تكون فكرة النظام العام بمثابة صمام الأمان الذي يحمي الأسس الجوهرية في المجتمع[7].

لذا سنحاول في هذا المطلب إعطاء فكرة موجزة عن النظام العام في علاقته بالقانون الدولي الخاص، في (فقرة أولى)، ثم إبراز أثر الدفع بالنظام العام في القانون الدولي الخاص(فقرة ثانية).

الفقرة الأولى: النظام العام في علاقته بالقانون الدولي الخاص

يلعب النظام العام دورا رئيسيا في إطار القانون الدولي الخاص، ذلك أن الدفع به يؤدي إلى تعطيل دور قاعدة الإسناد وجعلها غير ذات فائدة حتى ولو قام أطراف العلاقة التعاقدية الدولية بإعمالها[8].

فما هو إذن مفهوم النظام العام؟ ثم أي نوع من النظام العام يستعمل كوسيلة لاستبعاد القانون الأجنبي؟ ثم ما هي أحكام النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي؟

أولا: ماهية النظام العام

إن تحديد ماهية النظام العام يقتضي منا تعريفه ثم إبراز أهم الخصائص التي يتميز بها في مجال القانون الدولي الخاص.

1- تعريف النظام العام

تعد فكرة النظام العام من الأفكار المحورية التي يرتكز عليها النظام القانوني كله، فهي ذات وظيفة لا غنى عنها لأي نظلم قانوني وضعي، وفكرة النظام العام فكرة تستعصي عن التعريف، إذ لا يوجد تعريف شافي جامع لمفهوم النظام العام، فهو كل شيء وهو لا شيء.

ومع ذلك يمكن تعريفه بأنه "مجموع القيم والمبادئ الأساسية والنظم والمفاهيم التي تتعلق بكيان مجتمع من الإيديولوجية السائدة أو العقيدة أو من حيث القيم الاجتماعية التي لا تقبل المناقشة".

ويعتبر النظام العام في ميدان التنازع بين القوانين[9] بمثابة تأشيرة الدخول أو صمام الأمان، لأنه يستعبد كل قانون يخالفه، وذلك من أجل دفع الخطر أو الاضطراب الذي يهدد كيان الدولة الاجتماعي والسياسي والاقتصادي من جراء تطبيق القانون الأجنبي [10].

هذا وقد عرف البعض الدفع بالنظام العام بأنه "وسيلة قانونية يستبعد بها، في النزاع المطروح أمام القاضي، الاختصاص العادي الممنوح للقانون الأجنبي، متى تعارضت أحكامه مع المبادئ الأساسية التي يقوم عليها نظام المجتمع في بلد القاضي[11].

إذا كانت بعض التشريعات الحديثة قد خصصت لفكرة النظام العام نصا صريحا، يقضي باستبعاد القوانين الأجنبية المختصة، عندما تكون متعارضة مع الأحكام والتصورات السائدة في قانون القاضي المعروض عليه النزاع كما هو الشأن بالنسبة للتشريع المصري[12]، فإن التشريع المغربي لم يتضمن أي نص تشريعي في ظهير 1913 المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين والأجانب بالمغرب[13] يقضي باستعباد قانون أجنبي يخالف النظام العام، باستثناء ما وردت الإشارة إليه في المادة الرابعة من الاتفاقية المغربية الفرنسية المؤرخة ب16 غشت 1981 المتعلقة بحالة الأشخاص والأسرة وبالتعاون القضائي [14]، وكذا ما قضت به المادة الثانية من مشروع إصلاح ظهير الوضعية المدنية للأجانب لسنة 1981 [15].

غير أنه ومع ذلك، فقد أصبح النظام العام في الآونة الراهنة من أسس القانون الدولي الخاص، في مختلف الدول بل وأصبح مهيمنا عليه كله، حيث طبقته المحاكم، وانعقد عليه إجماع الفقهاء[16]. هذا ويميز الفقه بين نوعين من النظام العام، نظام عام داخلي، ونظام عام دولي؛ فالنظام العام الداخلي يتعلق بكيان الدولة وهو موجود فعلا إذ يمكن ملامسته في دستور كل دولة وفق الدين الذي تتبناه، والنظام الاقتصادي الذي تختاره، ويتميز النظام العام الوطني من منظور القانون الدولي الخاص بأنه نظام وطني يجسد ويبرز مدلوله وحدوده ومعالجة قاضي هذه الدولة، كما أن نطاق مراعاته ينحصر في العلاقات الخاصة ذات الصبغة الوطنية، كما أنه يتم إبرازه من خلال ما تتضمنه القواعد الآمرة على الصعيد الوطني، إذ هي التي تبرز النظام العام بما تبيحه وتحرمه، كما أنه يتخذ أداة ومعيار لاستبعاد تطبيق كل القوانين الأجنبية المخالفة له حينما تقضي قاعدة الإسناد تطبيقها وهذا خروجا عن القاعدة في القانون الدولي الخاص الذي يقضي بضرورة احترام قاعدة الإسناد، وعليه فان نطاق إعمال فكرة النظام العام يضيق بالضرورة في مجال تنازع القوانين عنه بالنسبة للقانون الداخلي، ذلك أن مخالفة القانون الأجنبي لأحكام القواعد الآمرة في قانون القاضي لا يستلزم في جميع الأحوال استعباد أحكام القانون الأجنبي استنادا إلى النظام العام[17].

أما النظام العام الدولي [18] فينصرف إلى الأسس التي ينبغي أن يقوم عليها المجتمع الدولي، وهذا النظام نجد قواعده تتجسد في القانون المتعارف عليه دوليا، وهذا النظام يقيسه القاضي من منظور النظام العام الداخلي لدولته.

2- مجال الدفع بالنظام العام

إن مجال الدفع بالنظام العام مجال واسع بحيث جميع الميادين، إذ يمكن التمسك به، أمام القضاء في أي مجال من المجالات التي تدخل في دائرة القانون الدولي الخاص، بحيث يمكن إثارة هذا الدفع في المجال التعاقدي أو في نطاق تنفيذ الأحكام الأجنبية، كما يمكن بل ويجب على القاضي ومن تلقاء نفسه، أن يثير الدفع بالنظام العام في مضمار القوانين المتعلقة بالأحوال الشخصية، بحيث ينبغي استعباد كل قانون أجنبي يتعلق بالأحوال الشخصية، إذا كان من شأن تطبيقه المساس بالمقومات الأساسية، والتصورات الرئيسية التي يقوم عليها النظام القانوني المغربي، ومن بينها مبادئ وأحكام الشريعة الإسلامية[19].

ثانيا: مركز فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص

تحتل فكرة النظام العام مكانة مرموقة في إطار القانون الدولي الخاص لما لها من أثر مهم، في حالة الدفع بها لاستبعاد القانون الواجب التطبيق في حالة تعارضه مع مقتضيات النظام العام في دولة القاضي المعروض أمامه النزاع.

لذا سنحاول في هذه الفقرة التطرق إلى مركز فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص، من خلال التطرق إلى دور النظام العام في مجال التنازع بين القوانين، ثم إبراز خصوصيات النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي.

1- دور النظام العام في مجال التنازع بين القوانين

يضطلع النظام العام بدور محوري في مجال التنازع بين القوانين، نظرا لكون أن الدفع به قد يؤدي إلى تعطيل دور قاعدة الإسناد فيما لو اختارت قانونا يتعارض مع النظام العام لدولة القاضي، وهذا الدور المحوري الذي تلعبه فكرة النظام العام لا يزال يتعاظم في كل الدول وذلك من أجل حماية قيمها ونظامها وأسسها في كل النزاعات التي تثور أمام محاكمها. إذ كلما تبين للقاضي أن قاعدة ما تتعارض ومبادئ النظام العام لدولته إلا وقضى باستبعادها.

ومادام أن فكرة النظام العام، تتميز بكونها فكرة نسبية ومرنة، بحيث يكتنفها الغموض. وبالتالي يصعب تحديدها على وجه دقيق، بحيث أنها فكرة ذات مفهوم متغير ومختلف باختلاف المكان والزمان، فإنه لهذا السبب يعترف للقاضي بسلطة تقديرية واسعة، لفحص كل حالة على حدة والنظر إلى ما إذا كان تطبيق القانون الأجنبي يتعارض أو لا يتعارض مع النظام العام بالنسبة للمسألة المعروضة[20].

وعليه يظهر أن القاضي يلعب دورا كبيرا إن لم نقل حاسما في مجال التنازع بين القوانين. ذلك أن تحديد ما يعتبر من النظام العام من عدمه يخضع للسلطة التقديرية للقاضي المعروض عليه النزاع.

غير أن الاعتراف للقاضي بالسلطة التقديرية المطلقة في هذا المجال، لا يعني ترك الأمر لتقديره الشخصي ولمعتقداته الخاصة، وإنما يتعين على القاضي أن يستلهم المبادئ الجوهرية السائدة في دولته. وبمعنى آخر يجب أن يكون تقدير القاضي موضوعيا يستوحي شعور الجماعة لا شخصيا يترجم مشاعر القاضي.

ولهذا فقد استقر الرأي على إخضاع تقدير القاضي في هذا الصدد لرقابة محكمة النقض –المجلس الأعلى سابقا-، فالدفع بالنظام العام يمثل استثناء يفضي إلى تعطيل قاعدة الإسناد، وبهذه الصورة يعتبر مسألة قانون تخضع بالضرورة لرقابة المجلس الأعلى[21]، كما أن إخضاع المحاكم لرقابة المجلس الأعلى في هذا المجال من شأنه أن يؤدي إلى توحيد الحلول القضائية وعدم تضاربها.

2- النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي

سبق أن أشرنا إلى أن مفهوم النظام العام الدولي يتجلى في كل ما يخالف المبادئ التي تحقق المصلحة العليا للبلاد وبالتالي فكل أحكام قانون أجنبي تتعارض مع تلك المبادئ وتخالفها وتحدث استنكارا من طرف المجتمع إلا وجب استعباد تطبيقها باسم النظام العام[22].

وهذه القاعدة مطبقة في جميع الدول العالم، وان اختلفت درجة الأخذ بها، والمغرب بدوره لا يخرج عن هذا السياق، مما يطرح معه التساؤل عن الأسس التي ينبني عليها النظام العام في المغرب؟

عموما، وفي هذا الإطار حاول بعض الباحثين تحديد فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي، فذهب إلى أن النظام العام يجب أن يستند إلى المبادئ الأساسية التي ورد التصريح بها في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الذي صادقت عليه الجمعية العامة للأمم المتحدة في باريس في 10 دجنبر 1948[23].

وفي المقابل ذهب البعض الآخر إلى القول بأن عناصر النظام العام، في القانون الدولي الخاص المغربي يتعين التنقيب عنها في الدستور المغربي، إذ من واجب القاضي أن يستعبد كل قانون أجنبي يخالف مضمون المبادئ العامة المقررة فيه[24].

هذا ويعتقد اتجاه ثالث أن عناصر النظام العام، في القانون الدولي الخاص المغربي، يتعين الرجوع في شأنها إلى مبادئ الشريعة الإسلامية، بحيث ينبغي استبعاد القاضي المغربي لكل قانون أجنبي يتضمن حلولا أو أحكاما تتنافى مع أسس ومقتضيات التشريع الإسلامي[25].

وأخيرا ذهب اتجاه رابع إلى القول بأن النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي، مرجعه كافة المواثيق الدولية وخاصة تلك التي صادق عليها المغرب كالميثاق الدولي المتعلق بالحقوق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية المتعلق بالحقوق المدنية والسياسية اللذين صدر سنة 1966 وصادق عليهما المغرب سنة 1979.

وعموما فانه يصعب الاقتصار على معيار واحد لضبط فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي، بل يتعين الأخذ بهذه المعايير مجتمعة، إذ لكل منها مجالها والفكرة المستندة التي تطبق عليها[26].

الفقرة الثانية: آثار الدفع بالنظام العام

لتحديد الآثار المترتبة على الدفع بالنظام العام، يتعين التمييز بين مسألتين، أولهما تتعلق بالحالات التي يشار فيها النظام العام بمناسبة إنشاء حق في دولة القاضي، أما الثانية فتهم الحالات التي يتدخل فيها النظام العام بصدد نفاذ حق مكتسب في الخارج[27].

أولا: أثر الدفع بالنظام العام بمناسبة إنشاء علاقة في دولة القاضي

يتمثل أثر النظام العام بالنسبة للعلاقات القانونية الناشئة في دولة القاضي، في استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المختص.

غير أن السؤال الذي يطرح نفسه في هذا الصدد يتعلق بالمدى الذي يصل إليه الدفع بالنظام العام في هذا الصدد، بمعنى هل يقتصر القاضي على استبعاد القانون الأجنبي، أم أنه يطبق بدلا منه قانون الدولة التي يحكم باسمها[28].

عموما ومهما اختلفت آراء الباحثين بخصوص هذه النقطة فإنه يمكن القول أن تدخل النظام العام المتميز بخاصية استبعاده للقانون الأجنبي الواجب التطبيق من شأنه تحقيق نتيجة ملائمة لتلك الخاصية وهي التي تتمثل في إحلال قانون القاضي محل القانون الأجنبي، ذلك القانون الذي كان من المقرر تطبيقه على النزاع بمقتضى قاعدة الإسناد الوطنية، وهذا ما يعرف بالأثر الشامل للدفع بالنظام العام والقائم على فكرة إيجاد القاضي المختص لحل النزاع المطروح بعدما حال هذا الدفع دون تطبيق القانون الأجنبي الذي اعتقد أطراف العلاقة أن نظامه يظل صحيحا وقائما حتى في بلد القاضي[29] .

وإحلال القانون القاضي محل القانون الأجنبي الواجب التطبيق على النزاع هو حل يجد كل ما يبرره، ذلك أن استبعاد حكم القانون الأجنبي ما يتم سوى لتعارض هذا الحكم مع النظام العام في دولة القاضي، والمنطق يقضي بأنه لن يحمي مظاهر النظام العام الوطني سوى القانون والقضاء الوطنيين.

هكذا يترتب على اللجوء إلى الدفع بالنظام العام بمناسبة مركز قانوني رغب الأجانب إنشائه في بلد القاضي وفقا لحكم القانون الأجنبي المختص، ثبوت الاختصاص لقانون القاضي، فيحل محل القانون الأجنبي بعد استبعاده.

ثانيا: آثر الدفع بالنظام العام في شأن علاقة قانونية نشأت في الخارج

قد يكتسب الحق أو المركز القانوني في دولة أجنبية، ويراد الاحتجاج به في دولة القاضي، وقد تكون هذه الدولة الأجنبية هي دولة القانون الواجب التطبيق على الحق أو المركز القانوني في فرضية، وفي فرضية أخرى لا تكون كذلك[30].

فبالنسبة للفرضية الأولى أي عندما يتعلق الأمر بإرادة التمتع في دولة القاضي بآثار حق أو مركز قانوني يتم اكتسابه في دولة أجنبية، فان القاضي الوطني يبحث في انسجام هذه الآثار أو تعارضها مع النظام العام في بلده، أما بالنسبة للفرضية الثانية أي التي تتعلق بكون الدولة الأجنبية التي نشأ فيها الحق ليست هي دولة القانون الواجب التطبيق عليه. فكيف يتعامل القاضي كطرق ثالث في حل هذا المشكل؟.

في هذه الفرضية يرجع أيضا إلى مدى قبول القاضي للواقعة الناشئة في الدولة التي لا تعد دولة القانون الواجب التطبيق، فإذا اختلف مفهوم النظام العام بينهما فمن الأكيد أن  القاضي سيعتبر التصرف باطلا لمخالفة النظام العام الوطني، أما إذا اتحد مفهوم النظام العام في دولة القاضي مع مفهومه في الدولة التي اكتسب الحق وفق قانونها، فمن المنطقي أن يرتب هذا الحق آثاره في دولة القاضي لانتفاء التعارض بينهما، وهو ما يفضي إلى الاعتراف بالأثر الانعكاسي للنظام العام في الدولة الأجنبية التي تم اكتساب الحق فيها نظرا لتطابقه مع النظام العام في دولة القاضي[31]

المطلب الثاني: التحايل والغش نحو القانون كسبب لاستبعاد القانون الأجنبي المعين

إن المشرع أثناء وضعه لقواعد الإسناد إنما استهدف تحقيق المصالح المرتبطة بالعلاقات ذات العنصر الأجنبي، ومن سمات قاعدة الإسناد أنها قاعدة آمرة، وكل تحايل من جانب أطراف العلاقة التعاقدية ذات العنصر الأجنبي على تلك القواعد يجعل للقاضي الوطني مركزا بالدفع بوجود تحايل وغش نحو القانون[32]،  وكان الفضل في ظهور هذه الفكرة في مادة تنازع القوانين للقضاء على إثر قضية الأميرة فالنتينا دي كرمان[33]، فما المقصود بالتحايل والغش نحو القانون؟ وما الأساس القانوني الذي برر به فقه التنازع هذا الدفع؟ و ما هي شروط إعمال فكرة التحايل والغش نحو القانون؟ ثم ما هي الآثار المترتبة عن هذا الإعمال؟

الفقرة الأولى: فكرة عن التحايل والغش نحو القانون

سنحاول أن نتصدى في هذه الفقرة لمفهوم التحايل والغش نحو القانون (أولا)، ثم إلى الأساس القانوني لإعماله (ثانيا).

أولا: مفهوم التحايل والغش نحو القانون

يقصد بالتحايل والغش نحو القانون "الاستعمال الإرادي لوسائل مشروعة في حد ذاتها، بغية الوصول إلى أغراض تخالف أوامر القانون ونواهيه"[34]، وفي تعريف أخر يعني "استعمال الشخص بعض الوسائل المشروعة ظاهرا ليتمكن من إنجاز أفعال قانونية لم يكن يسمح بإنجازها القانون المختص"[35].

وبالتالي فإن الوسيلة التي يتم بها التحايل هي وسائل مشروعة، غير أن الهدف غير مشروع، أي أن الأطراف يعملون على تغيير ضابط الإسناد باستعمال وسائل قانونية لأجل تغيير وجهة قاعدة الإسناد نحو قانون آخر يخدم مصالحهم الخاصة[36]، فهنا تعارض بين المصلحة العامة التي وضعت قواعد الإسناد لخدمتها، والمصلحة الخاصة التي استهدفها الأطراف بتغييرهم لضابط الإسناد[37]، كأن يغير الأطراف موقع المنقول مؤقتا في وقت إنشاء الحق العيني عليه تهربا من قانون الموقع على اعتبار أن الحق العيني المترتب على المنقول من مستثنيات قانون الإرادة[38].

فمن خلال المثال أعلاه فالأطرف قصدوا من التغيير المؤقت لموقع المنقول التهرب من أحكام قانون هذا الموقع، وبالتالي فالتغيير الذي يقوم به الأفراد في ضابط الإسناد لم يقصد لذاته، بل قصد به أساسا الإفلات من أحكام قانون معين[39]، وعند تحليل هذا التغيير في ضابط الإسناد نجد أنه مشروع بحيث للأطراف الحرة الكاملة في تغيير موقع أموالهم بناء على حق الملكية الذي قدسته التشريعات، إلا أن الغاية أو الهدف من ذلك غير مشروع.

ثانيا: أساس التحايل والغش نحو القانون

اختلف الفقه المهتم بفكرة التحايل والغش نحو القانون في تأسيسها، فهناك من اتجه إلى اعتبار الغش والتحايل يمكن تأسيسه على فكرة النظام العام[40]، وذهب آخرون إلى الأخذ بنظرية التعسف في استعمال الحق، بحيث أن حق الأطراف في تغيير ضابط الإسناد إنما مصدره القانون، غير أن استعمال هذا الحق يتسم بنوع من التعسف[41]، وهناك من اتجه إلى تأسيسه على السبب غير المشروع، إذ أن استبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق بناء على فكرة التحايل والغش نحو القانون وفق هذا الأساس منطلقه السبب غير المشروع بحيث أن الأطراف استهدفوا تعويض القانون الواجب التطبيق بقانون آخر يوفر لهم مصلحة  أكبر[42].

ونافلة القول أن هناك رأي آخر اعترف لفكرة الغش والتحايل نحو القانون بالاستقلالية، واعتبرها نتيجة حتمية لمبدأ أصيل في التصرفات هو أن الغش يفسد التصرف، وأن من يطلب القانون يجب أن يكون حسن النية[43].

الفقرة الثانية: إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون

يقتضي إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون كسبب لاستبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق توفر بعض الشروط (أولا)، والتي تترتب عنها آثار معينة (ثانيا).

أولا: شروط إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون

اجتمع فقه تنازع القوانين حول الشروط المتطلبة لاستبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق على النزاع لوجود غش وتحايل نحو القانون، وهما التغيير الإرادي في ضابط الإسناد كشرط مادي، واتجاه نية الأطراف إلى الغش والتحايل كشرط معنوي.

1-التغيير الإرادي لضابط الإسناد كشرط مادي

يعتبر ضابط الإسناد العنصر الجوهري في قاعدة الإسناد بحيث يقوم بالربط بين الفكرة المسندة والقانون المسند إليه، وتغيير هذا الضابط هو العنصر المادي في فكرة الغش والتحايل نحو القانون، فيتغير تبعا لذلك القانون المسند إليه الواجب التطبيق على العلاقة القانونية[44].

فيشترط إذنا أن يقوم الشخص بأفعال أو تصرفات تؤدي إلى تغيير ضابط الإسناد، وهي لا تعدو أن تكون تغيير في جنسية الأطراف أو موطنهم أو مكان المال المنقول[45] أو تغيير الشخص لدينه أو مذهبه أو أن يتم الاتفاق على تطبيق قانون معين شكلا لا حقيقة[46].

هذا وتقترن بهذا الشرط مجموعة من الجزئيات التي لا بد من توفرها للدفع بالغش والتحايل نحو القانون، من قبيل:

-أن يكون للإرادة الأطراف في تغيير ضابط الإسناد، بحيث لا يعتد بالتغيير الذي يكون مصدره القانون للقول بوجود الغش والتحايل نحو القانون.

-أن يترتب عن التغيير الإرادي لضابط الإسناد نقل الاختصاص التشريعي لقانون آخر غير الذي كان أولى بالتطبيق لو لا الغش والتحايل[47].

-أن تكون المعتمدة في التغيير الإرادي لضابط الإسناد مشروعة، بحيث لا مجال لإعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون ما دام أنه استعملت وسائل مخالفة للقانون[48].

-أن يكون التغيير الإرادي لضابط الإسناد تغييرا فعليا لا صوريا[49].

2-الاعتداد بالنية الاحتيالية كشرط معنوي

لا يكفي توفر العنصر المادي المتمثل في تغيير ضابط الإسناد وفق ما تم بيانه أعلاه، بل لابد من اقترانه بالنية الاحتيالية للأطراف بهدف الهروب من أحكام القانون الواجب التطبيق[50]، على اعتبار أن الوسيلة في هذا الدفع مشروعة.

فالمعيار الوحيد لكشف نية التحايل حسب جانب من فقه التنازع هو هروب الأطراف من أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق، بإحلال قانون آخر محله بتغييرهم لضابط الإسناد[51]، وللقاضي الوطني في البحث عن هذا المعيار مركز مهم، باعتبار أن ذلك من مسائل الواقع بإجماع الباحثين وما يترتب عن ذلك من عدم  امتداد رقابة المجلس الأعلى على أعماله في تلك الحدود[52].

غير أن عمل القاضي الوطني للكشف عن النية التحايلية، لا يخلو من صعوبات مردها إلى أن النية من مسائل البواعث لا الظواهر، غير أنه يستعين ببعض القرائن التي تذهب في إطار الكشف عن تلك النية، من قبيل التلازم الزمني بين تغيير ضابط الإسناد وبين إجراء التصرف[53]، ففي المثال الذي جئنا به فيما سبق والمتعلق بتغيير الأطراف موقع المنقول مؤقتا في وقت إنشاء الحق العيني عليه تهربا من قانون الموقع على اعتبار أن الحق العيني المترتب على المنقول من مستثنيات قانون الإرادة[54]، يوضح بجلاء أنهم قصدوا من التغيير المؤقت لموقع المنقول التهرب من أحكام قانون هذا الموقع، وبالتالي فالتلازم الزمني بين تغيير موقع المنقول وإجراء التصرف الذي أنشأ الحق العيني على هذا المنقول يعد قرينة قوية يأخذ بها القاضي لكشف نية الغش، وبالتالي إعمال فكرة الغش والتحايل واستبعاد القانون المعين وفق لهذا التغيير.

ويكفي أن نضيف ما دام المقام يسمح بذلك، إلى التجاذب الفقهي الذي طال سؤال مهم، ألا وهو أي قانون يحميه القاضي الوطني من خلال فكرة الغش والتحايل نحو القانون، هل هو قانون الدولة التي يحكم باسمها؟ أم يشمل كذلك القانون الأجنبي؟

هناك اتجاه يقصر إعمال الدفع والتحايل نحو القانون على الحالة التي يكون التهرب قد طال قانون دولة القاضي، أما إذا قصد الأطراف التهرب من تطبيق القانون الأجنبي على علاقتهم فلا مجال لإعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون[55].

غير أن الرأي الراجح في هذه النقطة هو الذي يؤكد على ضرورة إعمال الغش والتحايل نحو القانون، سواء كان المقصود هو التهرب من أحكام القانون الوطني أو كان الغرض منه هو الإفلات من أحكام القانون الأجنبي المختص[56].

ثانيا: آثار  إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون

يمكن تلخيص الآثار المترتبة عن إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون، متى توفرت الشروط السالفة بيانها، في قاعدة معروفة لدى الفقه ألا وهي المعاملة بنقيض القصد، أي أنه إذا كان قصد الأطراف عدم تطبيق القانون الذي كان واجب التطبيق بإحلال قانون آخر محله نتيجة التغيير الإرادي لضابط الإسناد، فإن ثبوت العنصر المعنوي المتمثل في نية التحايل، يؤدي إلى عدم الاعتداد بضابط الإسناد الجديد، وبالتالي تطبيق القانون الذي قصد الأطراف الاحتيال عليه.

ونافلة القول في هذا الإطار أن النتيجة تبقى عديمة الأثر، في حين أن الوسيلة تبقى صحيحة، إذ لا يمكن للقاضي أن يحكم ببطلان الوسيلة التي اعتمدت في تغيير ضابط الإسناد[57]، كأن يسحب الجنسية مثلا، أو أن يأمر بإرجاع المنقول إلى مكانه القديم لأن في ذلك اعتداء على أوضاع قانونية تظل صحيحة ولو كانت الغاية غير مشروعة.

المراجع المعتمدة

1- إبراهيم أحمد إبراهيم، الوجيز في القانون الدولي الخاص، الجزء الثاني: تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي.

2- موسى عبود، الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي، الطبعة الأولى 1994، منشورات المركز الثقافي العربي.

3- محمد منير ثابت، تنازع القوانين في مادة التعاقد. دراسة لدور الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية. جامعة الحسن الثاني. الدار البيضاء.

4- أحمد زوكاغي، أحكام القانون الدولي الخاص في التشريع المغربي، تنازع القوانين (II)، الطبعة الأولى 1992، دار توبقال للنشر، الدار البيضاء، ص 97.

5- أحمد موساوي، قاعدة الإسناد في القانون الدولي الخاص المغربي-دراسة مقارنة-الطبعة الأولى مراكش 2002

6- ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، القانون الدولي الخاص الأردني والمقارن، تنازع القوانين، الاختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية. مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع. عمان الأردن

الفهرس

                                       

مقدمة 2

المطلب الأول: النظام العام كمبرر لاستبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق. 5

الفقرة الأولى: النظام العام في علاقته بالقانون الدولي الخاص... 6

أولا: ماهية النظام العام 7

1- تعريف النظام العام 7

2- مجال الدفع بالنظام العام 9

ثانيا: مركز فكرة النظام العام في القانون الدولي الخاص... 10

1- دور النظام العام في مجال التنازع بين القوانين. 10

2- النظام العام في القانون الدولي الخاص المغربي. 11

الفقرة الثانية: آثار الدفع بالنظام العام 13

أولا: أثر الدفع بالنظام العام بمناسبة إنشاء علاقة في دولة القاضي. 13

ثانيا: آثر الدفع بالنظام العام في شأن علاقة قانونية نشأت في الخارج. 14

المطلب الثاني: التحايل والغش نحو القانون كسبب لاستبعاد القانون الأجنبي المعين  16

الفقرة الأولى: فكرة عن التحايل والغش نحو القانون. 17

أولا: مفهوم التحايل والغش نحو القانون. 17

ثانيا: أساس التحايل والغش نحو القانون. 19

الفقرة الثانية: إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون. 19

أولا: شروط إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون. 20

1-التغيير الإرادي لضابط الإسناد كشرط مادي. 20

2-الاعتداد بالنية الاحتيالية كشرط معنوي. 21

ثانيا: آثار إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون. 23

---

[1]- يقصد بالنظام العام في القانون الداخلي: "القواعد الآمرة التي لا يمكن للأفراد الاتفاق على مخالفتها"

إبراهيم أحمد إبراهيم، الوجيز في القانون الدولي الخاص، الجزء الثاني: تنازع القوانين والاختصاص القضائي الدولي،  ص 254.

[2] - يقصد بالتحايل والغش نحو القانون: "استعمال الشخص بعض الوسائل المشروعة ظاهرا ليتمكن من إنجاز أفعال قانونية لم يكن يسمح بانجازها القانون المختص"

-موسى عبود، الوجيز في القانون الدولي الخاص المغربي، الطبعة الأولى 1994، منشورات المركز الثقافي العربي، ص 216.

[3]- محمد منير ثابت، تنازع القوانين في مادة التعاقد. دراسة لدور الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية. جامعة الحسن الثاني. الدار البيضاء. ص 320.

[4]- أحمد زوكاغي، أحكام القانون الدولي الخاص في التشريع المغربي، تنازع القوانين (II)، الطبعة الأولى 1992، دار توبقال للنشر، الدار البيضاء، ص 97.

[5] - نفس المرجع المشار إليه في الهامش السابق، ص 99.

[6] - إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، ص 259.

[7] - محمد ميز ثابت، تنازع القوانين في مادة التعاقد-دراسة لدور الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق –أطروحة لنيل الدكتوراة في القانون الخاص، جامعة الحسن الثاني كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية عين الشق الدار البيضاء، السنة الجامعية 2000-2001 ص 299

[8] - محمد منير ثابت، مرجع سابق ص 323

[9]- يقصد من تنازع القوانين "تزاحم قانونين متعارضين أو أكثر، صادرين عن دولتين أو أكثر، بحكم علاقة قانونية تتضمن على الأقل عنصرا أجنبيا واحدا من عناصرها"

[10]- أحمد زوكاعي، أحكام التنازع بين القوانين في التشريع المغربي، الطبعة الثانية 1423ه/2002م، ص 94.

[11]- عز الدين عبد الله، القانون الدولي الخاص، الجزء الثاني، الهيئة المصرية العامة للكتاب الطبعة التاسعة القاهرة 1986، ص537، مشار له لدى أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 94

[12]- نصت المادة 28 من التقنين المدني المصري الصادر عام 1948، ما يلي" لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص السابقة، إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو للآداب في مصر"

[13]- الذي يشكل العمود الفقري للقانون الدولي الخاص المغربي

[14]- جاء في المادة 4 من هذه الاتفاقية " أن قانون إحدى الدولتين المعين بمقتضى هذه الاتفاقية، لا يجوز لمحاكم الدولة الأخرى أن تستبعده، إلا إذا كان يتنافى بصفة جلية مع النظام العام"

[15]- نصت المادة الثانية من هذا المشروع على أنه "تخضع حالة وأهلية الأجنبي المقيم في المغرب لقانونه الوطني شرط ألا يكون متعارضا مع النظام العام"

[16] - أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 104

[17] - أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 98

[18]- رغم كل ما قد يقال عن النظام العام الدولي فالحديث  عنه يبقى مع ذلك ينصرف إلى الطوباويات اذ لا يوجد في الحقيقة نظام عام دولي كما أن هذا النظام يظل ألعوبة في يد الدول التي تتحكم في العالم

[19]  أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص100

[20]  أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 100

[21]- أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 100

[22]- أحمد موساوي، قاعدة الإسناد في القانون الدولي الخاص المغربي-دراسة مقارنة-الطبعة الأولى مراكش 2002 ص 551

[23]  يمثل هذا الاتجاه الفقيه دوكرو

[24]  يمثل هذا الاتجاه موسى عبود.

[25]  يمثل هذا الاتجاه مولاي رشيد، وأخذت به محكمة استئنافية الرباط في قرار صدر عنها بتاريخ 1960. وهذا القرار أورده أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص100

[26]  فمثلا فكرة الأحوال الشخصية لا يمكن أن تطبق عليها إلا الأسس والمبادئ الواردة في الدستور، أو تلك الواردة في الشريعة الإسلامية، أما ما ورد في الاتفاقيات الدولية فانه لا يأخذ بها إلا إذا لم تتعارض مع المبادئ الأساسية للنظام العام الوطني.

[27]  أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 108

[28]  أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 108

[29]  محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص، 328

[30]  محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص 330

[31]   محمد منير ثابت، مرجع سابق، ص 332

[32]- إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، ص 264.

أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 96.

[33] - انظر وقائع هذه القضية لدى:

ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، مرجع سابق، ص 208.

[34]- مشار إليه لدى:

أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 95.

[35]- موسى عبود، مرجع سابق، ص 216.

[36]-أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 96.

[37]- إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، ص 265.

[38] - جاء بهذا الخصوص :

"أما العقود التي يكون محلها مالا منقولا فتخضع لقانون موضع المنقول فيما يتعلق بأثر العقد في إنشاء حق عيني على المنقول..."

فؤاد ديب، القانون الدولي الخاص. تنازع القوانين. مطبعة ابن خلدون. دمشق. ص 327.

[39] - أحمد زوكاغي، مرجع سابق. ص 96.

[40] - تم نقض هذا الأساس من زاوية المصلحة التي يستهدف كل من فكرة النظام العام وفكرة الغش والتحايل نحو القانون، بخصوص الأولى تستهدف المصلحة العليا للمجتمع، في حين أن الثانية تتعلق بالمصلحة الخاصة.

- ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، القانون الدولي الخاص الأردني والمقارن، تنازع القوانين، الاختصاص القضائي الدولي، تنفيذ الأحكام الأجنبية. مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع. عمان الأردن. ص 211.

[41]- تم نقد هذا الأساس من ناحية الإضرار بالغير، بحيث أن نظرية التعسف في استعمال الحق تقوم على استعمال الحق بشكل يضر بالأخر دون منفعة، في حين أن الدفع بالغش والتحايل نحو القانون لا يؤدي إلى مثل هذا الاعتبار.

- ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، مرجع سابق، ص 211.

[42]- إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 265.

[43] - ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، مرجع سابق، ص 211.

[44] - إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 266.

[45] - ومثال ذلك:

أن يعمل الأطراف على تغيير موقع المنقول مؤقتا في وقت إنشاء الحق العيني عليه تهربا من قانون الموقع على اعتبار أن الحق العيني المترتب على المنقول من مستثنيات قانون الإرادة.

إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 266.

[46] - ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، مرجع سابق، ص 206.

[47] - أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 97.

ممدوح عبد الكريم حافظ عرموش، مرجع سابق، ص208.

[48] -نفس المرجع المشار إليه في الهامش السابق، ص 98.

[49] - محمد موساوي، مرجع سابق، ص566.

[50] - إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 267.

[51] - نفس المرجع المذكور في الهامش السابق، ص 268.

[52] - أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 98.

-محمد موساوي، مرجع سابق، ص 567.

- إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 267.

[53] -نفس المرجع المشار إليه في الهامش السابق، ص 267.

[54] - جاء بهذا الخصوص :

"أما العقود التي يكون محلها مالا منقولا فتخضع لقانون موضع المنقول فيما يتعلق بأثر العقد في إنشاء حق عيني على المنقول..."

فؤاد ديب، مرجع سابق، ص 327.

[55] - "مبررات هذا الرأي مردها إلى وظيفة القاضي الوطني، بحيث يقتصر دوره في حماية سلطان قانونه الوطني بمنع الأفراد من مخالفته أو الهروب من الخضوع له..."

- إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 268.

[56] - أحمد زوكاغي، مرجع سابق، ص 99.

وقد برر بعض الفقه هذا الرأي من زاوية التصرفات المخالفة للأخلاق الحميدة ولمبدأ حسن النية، بحيث أن للقاضي الوطني توقيع الجزاء بالنظر إلى الطبيعة اللاأخلاقية لتلك التصرفات، كما التحايل والغش يكون تجاه قواعد الإسناد في قانون القاضي في بعض الأحيان مما يستوجب إعمال فكرة الغش والتحايل نحو القانون سواء كان التحايل تجاه قانون الدولة التي ينتمي إليها أم تجاه قانون أجنبي.

-إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 268.

[57] --إبراهيم أحمد إبراهيم، مرجع سابق، هامش ص 269.